Maklerprovision - Verflechtung

Rechtswörterbuch

 Normen 

§§ 652 - 656 BGB

 Information 

1. Allgemein

Nach dem gesetzgeberischen Leitbild der Maklertätigkeit vermittelt oder weist der Makler seinem Auftraggeber einen Hauptvertrag mit einem (fremden) Dritten nach. Es handelt sich daher grundsätzlich um ein Drei- Personen-Verhältnis:

  • Makler

  • Auftraggeber

  • Dritter (Vertragsgegenseite)

Liegt nun eine Verflechtung (Verbindung) des Maklers mit der Vertragsgegenseite vor, ist das gesetzgeberische Leitbild der Maklertätigkeit gestört, der Provisionsanspruch des Maklers ist bei Vorliegen der Voraussetzungen ausgeschlossen (BGH 01.04.1992 - IV ZR 154/91).

Hintergrund ist, dass sich der Makler in einem Interessenkonflikt befindet und die geforderte Neutralität zu seinem Auftraggeber nicht aufbringen kann. Aber: Dass ein Interessenkonflikt allgemein besteht, reicht für den Provisionsausschluss nicht aus. Die Interessenbildung auf Seiten des als Makler Auftretenden muss vielmehr so institutionalisiert sein, d.h. durch Übernahme einer tendenziell dauerhaften Funktion verfestigt sein, dass sie ihn, unabhängig von seinem Verhalten im Einzelfall, als ungeeignet für die dem gesetzgeberische Leitbild entsprechende Tätigkeit des Maklers erscheinen lässt (BGH 19.02.2009 - III ZR 91/08).

Der Provisionsausschluss bezieht sich jedoch ausschließlich auf Fälle der Verflechtung des Maklers mit der Vertragsgegenseite und nicht auf jene einer Verflechtung des Maklers mit dem Auftraggeber. Solche Verflechtungen beeinträchtigen den Provisionsanspruch des Maklers gegen seinen Auftraggeber nicht; es wäre nur nicht zulässig, die Provision von der Vertragsgegenseite zu verlangen.

2. Formen der Verflechtung

Es werden folgende Formen der Verflechtung unterschieden:

  • Echte Verflechtung: Die Verflechtung in Form einer rechtlichen / wirtschaftlichen Verbindung.

  • Unechte Verflechtung: Die Verflechtung in Form persönlicher Verbindung.

3. Rechtliche / wirtschaftliche Verflechtung

Ausreichend ist grundsätzlich jede Form der Beteiligung. Die früher von der Rechtsprechung geforderte beherrschende Beteiligung wurde aufgegeben.

Nur bei einer gänzlich unbedeutenden Beteiligung ist eine Verflechtung ausgeschlossen. Als unbedeutende Beteiligung wurde in der Rechtsprechung z.B. ein Anteil von 2 % angesehen (OLG Frankfurt am Main 02.04.2003 - 19 U 196/02).

Ausschlaggebend für die Entscheidung, ob eine Verflechtung vorliegt, sind die tatsächlichen Verhältnisse. Unerheblich ist, ob eine gesellschaftsrechtliche Änderung noch nicht im Handelsregister eingetragen war (BGH 19.02.2009 - III ZR 91/08).

4. Verflechtung durch persönliche Verbindung

4.1 Ehe/Lebenspartnerschaft

Lange Zeit war es umstritten, ob allein durch das Bestehen einer Ehe zwischen dem Makler und dem Vertragspartner des Auftraggebers eine Verflechtung zu bejahen ist. Die Frage wurde durch die Entscheidungen BVerfG 26.04.1988 - 1 BvR 1264/87 und BVerfG 30.06.1987 - 1 BvR 1187/87 dahingehend entschieden, dass aufgrund des in Art. 6 GG geregelten grundgesetzlichen Schutzes der Ehe allein das Bestehen einer Ehe keine die Provision ausschließende Verflechtung begründen kann.

Jedoch stellten die Verfassungsrichter auch fest, dass bei nicht getrennt lebenden Ehepartnern auf eine enge wirtschaftliche Verflechtungen geschlossen werden kann.

Aber: Die Annahme einer Verflechtung ist immer ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber von dem Bestehen einer Ehe Kenntnis hat.

Diese zur Ehe bestehenden Grundsätze gelten auch für Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft.

4.2 Freundschaft

Eine Freundschaft des Maklers mit dem Vertragspartner des Auftraggebers (ohne eine gleichzeitige wirtschaftliche Verbindung) begründet grundsätzlich keine Verflechtung (BGH, WM 81, 993).

4.3 Nichteheliche Lebensgemeinschaft

Ob das Bestehen einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft eine Verflechtung begründet, ist aktuell nicht von der Rechtsprechung entschieden worden. Es ist aber davon auszugehen, dass die für Ehepaare geltenden Grundsätze entsprechend anzuwenden sind.

4.4 Andere

Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist eine Verflechtung auch dann gegeben, wenn der Makler mit dem Vertragsgegner seines Auftraggebers in einer solchen Beziehung steht, dass er sich im Fall eines Streits bei regelmäßigem Verlauf auf die Seite des Vertragsgegners stellen wird; die Interessenbindung muss derart institutionalisiert sein, dass eine Maklertätigkeit dem gesetzlichen Leitbild widersprechen und ungeeignet erscheinen würde (BGH 23.03.1998 - III ZR 206/97).

5. Anspruch auf die Provision trotz Verflechtung

Der Makler erhält sich seinen Anspruch auf die Provision, wenn sich aus der (individualvertraglichen Vereinbarung) Provisionsvereinbarung ergibt, dass dem Auftraggeber die tatsächlichen Umstände bekannt sind, die einer echten Maklerleistung entgegenstehen. Welchen rechtlichen Charakter die Vereinbarung hat, ist durch Auslegung unter Berücksichtigung der konkreten Einzelumstände zu ermitteln (BGH 20.11.2008 - III ZR 60/08, LG Hamburg 07.07.1993 - 318 O 27/92).

Im Rahmen der Wohnungsvermittlung kann sich bei Vorliegen einer Verflechtung der Makler jedoch auch nicht mit einer Individualvereinbarung seinen Anspruch auf die Provision sichern. Die Vereinbarung wäre gemäß § 2 Abs. 5 WoVermG als vom Wohnungsvermittlungsgesetz abweichende Vereinbarung unwirksam.