Bürgschaft

Rechtswörterbuch

 Normen 

§§ 765 ff. BGB

§ 350 HGB

 Information 

1. Allgemein

Eine Bürgschaft ist ein Vertrag, mit dem sich der Bürge verpflichtet, die Verpflichtungen des Schuldners gegenüber dem Gläubiger zu erfüllen, sofern der Schuldner sie nicht selbst erfüllt. Der Vertrag wird zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger geschlossen und bedarf grundsätzlich der Schriftform.

2. Form

Das Bürgschaftsversprechen, aber nicht der Bürgschaftsvertrag, muss schriftlich abgegeben werden. Nur ein Kaufmann kann, wenn die Bürgschaft für ihn ein Handelsgeschäft darstellt, die Bürgschaftserklärung formlos abgeben.

3. Umfang der Bürgschaft

Der Bürge übernimmt eine fremde Schuld, der Umfang der Bürgschaft richtet sich, wenn nichts anderes vereinbart worden ist, nach der Hauptschuld. Diese ist wiederum durch die Auslegung des Bürgschaftsvertrages zu ermitteln (OLG Frankfurt am Main 30.05.2012 - 1 U 52/11).

4. Fälligkeit

4.1 Allgemein

Der Anspruch aus einer Bürgschaft entsteht und wird fällig mit der Fälligkeit der Hauptschuld und ist nicht von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig (BGH 29.01.2008 - XI ZR 160/07).

Vor Inanspruchnahme des Bürgen muss der Gläubiger zunächst versuchen, durch Vollstreckung die Schuld bei dem Schuldner einzutreiben (sogenannte Einrede der Vorausklage). Etwas anderes gilt, wenn der Bürge hierauf verzichtet hat, d.h. eine selbstschuldnerische Bürgschaft vorliegt.

4.2 Selbstschuldnerische Bürgschaft

Der Anspruch aus einer selbstschuldnerischen Bürgschaft entsteht grundsätzlich mit der Fälligkeit der Hauptschuld und wird damit auch fällig. Nach der Rechtsprechung des BGH steht es den Parteien aber frei, eine Geltendmachung der Forderung als vertragliche Fälligkeitsvoraussetzung zu vereinbaren. Die Fälligkeit einer Bürgschaft kann von einer Leistungsaufforderung des Gläubigers abhängig gemacht werden. Eine derartige Klausel entspricht dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn sie den Interessen des Bürgen ausreichend Rechnung trägt (BGH 26.02.2013 - XI ZR 417/11).

5. Sittenwidrigkeit

5.1 Allgemein

Der zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit maßgebliche Zeitpunkt ist der Vertragsschluss. Die finanziellen Verhältnisse des Bürgen bei der Geltendmachung der Sittenwidrigkeit bleiben außer Betracht.

Ein reines Missverhältnis zwischen dem Vermögen des Bürgen und der Bürgschaftssumme ist für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht ausreichend. Der Bürge muss bei Abschluss des Vertrages vermögenslos (im Verhältnis zur Bürgschaftssumme) gewesen sein und es dürfen keine Anhaltspunkte dafür vorgelegen haben, dass sich dies in absehbarer Zeit ändert.

Hinweis:

Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit der Haftung vermögensloser Angehöriger war zwischen dem IX. und dem XI. Senat des Bundesgerichtshofs nicht einheitlich. Nachdem die Zuständigkeit in Bürgschaftssachen auf den XI. Senat übergegangen war, der seine Grundsätze zur Sittenwidrigkeit der Ehegattenbürgschaft insbesondere in den Urteilen BGH 14.05.2002 - XI ZR 81/01 und BGH 14.05.2002 - XI ZR 50/01 erläutert hat, sind Urteile des IX. Senats nur noch eingeschränkt zu verwerten.

Nach den obigen Urteilen bestehen daher folgende Kriterien für die Sittenwidrigkeit aufgrund der finanziellen Überforderung des Bürgen:

  • Der Bürge hat kein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Darlehensgewährung.

  • Es wird daher (widerlegbar) vermutet, dass er die Bürgschaftsvereinbarung allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner eingegangen ist und diese emotionale Verbundenheit von dem Darlehensgeber in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt wurde.

  • Für den Bürgen besteht ein außerordentlich hohes Haftungsrisiko.

Der BGH unterscheidet insbesondere zwischen der Ehegattenbürgschaft / Lebenspartnerschaftsbürgschaft und der Bürgschaft mittelloser Kinder:

5.2 Bürgschaften des Ehegatten / Lebenspartners

5.2.1 Sittenwidrigkeit

Bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer von dem Ehepartner / Lebenspartner übernommenen Bürgschaft ist allein auf dessen Einkommen und Vermögen abzustellen.

Nach der Rechtsprechung des BGH liegt eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen oder Mithaftenden bei nicht ganz geringen Bankschulden grundsätzlich vor, wenn dieser voraussichtlich nicht einmal die von den Darlehensvertragsparteien festgelegte Zinslast aus dem pfändbaren Teil seines laufenden Einkommens und Vermögens bei Eintritt des Sicherungsfalls dauerhaft allein tragen kann. In diesem Fall ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung ohne Hinzutreten weiterer Umstände widerleglich zu vermuten, dass der dem Hauptschuldner persönlich besonders nahestehende Bürge bzw. Mithaftende die ihn vielleicht bis an das Lebensende übermäßig finanziell belastende Personalsicherheit allein aus emotionaler Verbundenheit mit dem Hauptschuldner gestellt und der Kreditgeber dies in sittlich anstößiger Weise ausgenutzt hat (BGH 16.06.2009 - XI ZR 539/07).

Die Tatsache, dass der die Bürgschaft abgebende finanziell krass überforderte Ehepartner in dem künftigen Gewerbebetrieb an verantwortlicher Stelle mitarbeiten soll, führt gemäß dem Urteil BGH 25.01.2005 - XI ZR 28/04 nicht automatisch zur Widerlegung eines Handelns aus emotionaler Verbundenheit und lässt die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft unberührt.

Das Scheitern der Ehe kann zu einer Störung der Geschäftsgrundlage führen.

In der Entscheidung BGH 27.05.2003 - IX ZR 283/99 stellte der BGH noch einmal ausdrücklich klar, dass die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften finanziell überforderter Ehegatten auch auf nichteheliche Lebensgemeinschaften anwendbar ist.

5.2.2 Mitdarlehnsnehmer / Mithaftung

Gemäß dem Urteil BGH 25.01.2005 - XI ZR 325/03 liegt eine Mitdarlehensnehmerschaft vor - ungeachtet der konkreten Vertragsbezeichnung -, wenn die Person ein eigenes sachliches und/oder persönliches Interesse an der Kreditaufnahme hat sowie als gleichberechtigter Partner über die Verwendung des Darlehens mitentscheiden darf. In den anderen Fällen ist lediglich eine Mithaftung gegeben.

Bei dem Vorliegen einer Mitdarlehensnehmerschaft ist eine Sittenwidrigkeit auch bei einer finanziell krassen Überforderung des Ehepartners / Lebenspartners ausgeschlossen. Bei einer Mithaftung beurteilt sich die Sittenwidrigkeit nach den für die Bürgschaft geltenden Grundsätzen.

5.3 Bürgschaften von Kindern

Bei zugunsten eines Elternteils bürgenden Kindern, die zwar volljährig, aber finanziell noch von den Eltern abhängig sind, sind allein deren finanzielle Verhältnisse im Hinblick auf das Missverhältnis ausschlaggebend. Berücksichtigt wird, ob der Hauptschuldner bewusst oder unbewusst seine elterlichen Schutz- und Fürsorgepflichten missbraucht hat und die Bank diesen Vorteil zum Abschluss des Bürgschaftsvertrages ausgenutzt hat.

Ein zusätzlich zugunsten der Sittenwidrigkeit sprechendes Kriterium ist eine bestehende Geschäftsunerfahrenheit des Kindes.

Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit kann auch nicht durch die Tatsache entkräftet werden, dass das bürgende Kind später den Betrieb erben soll. Etwas anderes gilt jedoch, wenn das Kind bereits in den Betrieb eingegliedert ist und Einsicht in die Geschäftsunterlagen hat.

5.4 Bürgschaften anderer Verwandter

Die Grundsätze zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaft von Ehepartnern / Lebenspartnern / Kindern ist auf Bürgschaften anderer Verwandter nur eingeschränkt übertragbar. Voraussetzung ist jedoch mindestens eine sehr enge persönliche Beziehung.

6. Ausfallbürgschaft

Bei einer Ausfallbürgschaft haftet der Ausfallbürge für den Ausfall des Hauptbürgen.

Befriedigt der im Verhältnis zum Regelbürgen nur subsidiär haftende Ausfallbürge den Gläubiger der Hauptforderung, so steht ihm ein interner Ausgleichsanspruch gegen den Regelbürgen zu, der selbstständig neben die kraft Gesetzes mit der Hauptforderung auf den Ausfallbürgen übergehende Bürgschaftsforderung gegen den Regelbürgen tritt (BGH 20.03.2012 - XI ZR 234/11).

7. Bürgschaften im Bauvertrag

Insbesondere in Bauverträgen verwandte Gewährleistungsbürgschaften unterliegen oftmals der Unwirksamkeit aufgrund einer Übersicherung:

  • Die in einem Bauvertrag enthaltene Vertragsklausel, wonach Gewährleistungsansprüche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in Höhe von 8 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, benachteiligt aufgrund einer Übersicherung des Bauherrn den Auftragnehmer unangemessen und ist daher unwirksam (BGH 22.01.2015 - VII ZR 120/14).

  • Ebenso unwirksam ist die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers eines Bauvertrages enthaltene Klausel über eine Gewährleistungsbürgschaft "Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn alle unter die Gewährleistungsfrist fallenden Gewährleistungsansprüche nicht mehr geltend gemacht werden können". Dabei hat in dem Urteil BGH 26.03.2015 - VII ZR 92/14 der BGH gleichzeitig folgenden Grundsatz aufgestellt:

    Bei Vereinbarung einer Gewährleistungsbürgschaft als Sicherheit für die vertragsgemäße und mängelfreie Ausführung der Leistungen hat der Besteller regelmäßig nach Ablauf der vereinbarten Frist eine Bürgschaft insoweit freizugeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche bestehen.

  • Nach Wegfall des Sicherungszwecks ist eine als Sicherheit für Mängelansprüche erhaltene Bürgschaft regelmäßig zurückzugeben. Die Sicherungsabrede entscheidet darüber, wie weit der Sicherungszweck geht und ob er entfallen ist (BGH 09.07.2015 - VII ZR 5/15).

Der Auftragnehmer kann nach dem Ablauf der Sicherungszeit sowie dem Eintritt der Verjährung die Herausgabe der Sicherungsurkunde an sich verlangen (BGH 09.07.2015 - VII ZR 5/15).

 Siehe auch 

BGH 10.02.2011 - VII ZR 53/10 (Voraussetzungen des Verzugs des Bürgen einer selbstschuldnerischen Bürgschaft)

BGH 09.12.2008 - XI ZR 588/07 (Innenausgleich zwischen Mitbürgen)

BGH 14.10.2003 - XI ZR 121/02 (Bürgschaft des Arbeitnehmers)

BGH 15.02.2000 - XI ZR 10/98

BGH 27.01.2000 - IX ZR 198/98

BGH 08.10.1998 - IX ZR 257/97

Derleder: Die Einschränkung der Verrechnungsfreiheit der Kreditinstitute gegenüber dem Bürgen; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2015, 817

Herke: Haftungsfalle Bürgschaft. So begrenzen Sie den Umfang auf ein Mindestmaß; Betriebswirtschaftliche Beratung - NWB-BB 2014, 75

Karst: Die Bürgschaft auf erstes Anfordern im Fadenkreuz des BGH; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2004, 2059

Keilmann: Bürgschaft - Aktuelle Tendenzen zum Verjährungsrisiko; Monatsschrift für Deutsches Recht - MDR 2008, 843

Kollrus: Bürgschaft: Rechtliche Risiken bei Vereinbarungen zu zeitlichen Befristungen; Monatsschrift für Deutsches Recht - MDR 2013, 1437

Leo/Schmitz: Die Bürgschaft - ein bedingt taugliches Sicherungsmittel in der Gewerberaummiete; Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht - NZM 2007, 387

Oepen: Auf erstes Anforderungen versprochene Bürgschaft und Garantien; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2009, 1110

Prütting/Wegen/Weinreich: BGB Kommentar; 11. Auflage 2016

Riedel: Bürgschaft in der Insolvenz; Zeitschrift für das Insolvenzbüro - InsbürO 2011, 407

Schlößer: Die Hemmung der Verjährung des Bürgschaftsanspruchs nach neuem Schuldrecht; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2006, 645

Wagner: Die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften nach Einführung der Restschuldbefreiung und Kodizierung der cic; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2005, 2956

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