BVerwG, 24.01.2012 - BVerwG 1 WB 30.11 - Anspruch eines Berufssoldaten mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants auf erneute Beurteilung und Stellungnahme durch einen Vorgesetzten

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 24.01.2012, Az.: BVerwG 1 WB 30.11
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 24.01.2012
Referenz: JurionRS 2012, 11597
Aktenzeichen: BVerwG 1 WB 30.11
 

Rechtsgrundlagen:

§ 2 Abs. 3 SLV

§ 2 Abs. 4 S. 1 SLV

Art. 33 Abs. 2 GG

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant i.G.
Bevollmächtigte: Rechtsanwälte ...
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß, den ehrenamtliche Richter Oberst i.G. Stock und den ehrenamtlichen Richter Oberstleutnant Gelpke
am 24. Januar 2012
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen eine neugefasste planmäßige Beurteilung.

2

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat mit dem Dienstgrad eines Oberstleutnants i.G. Mit Wirkung vom 1. März 2004 wurde er in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 15 eingewiesen. Vom 1. Januar 2007 bis 31. Dezember 2008 wurde der Antragsteller im Führungsstab der Streitkräfte als Referent im Referat ... auf einem nach den Besoldungsgruppen A 14/A 15 dotierten Dienstposten verwendet. Nachfolgend wechselte er im Führungsstab der Streitkräfte in die Stabsabteilung ..., wo er im Referat ... weiter als Referent eingesetzt wurde. Seit dem 3. September 2009 ist er ... vom militärischen Dienst freigestellt.

3

Mit Datum vom 19. Juli 2007 wurde der Antragsteller planmäßig zum Vorlagetermin 30. September 2007 beurteilt. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung betrug 5,00. Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich der Beurteilung an und gab die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Lauf-bahnperspektive" ab.

4

Im Frühjahr und erneut im Herbst 2009 führte der nächsthöhere Vorgesetzte des Antragstellers mit Blick auf die zum 30. September 2009 bzw. 31. Dezember 2009 vorzulegenden planmäßigen Beurteilungen Abstimmungsverfahren durch. Die Ergebnisse wurden in einer Liste dem Chef des Stabes ... gemeldet.

5

Mit Datum vom 16. Dezember 2009 erstellte der frühere Referatsleiter des Antragstellers eine planmäßige Beurteilung zum Vorlagetermin 30. September 2009. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dieser Beurteilung ergab 5,13. In seiner Stellungnahme vom 22. Dezember 2009 setzte der nächsthöhere Vorgesetzte zwei Einzelmerkmale herauf, worauf sich der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung mit 5,25 berechnete. Auf Gegenvorstellung des Antragstellers hob der Chef des Stabes ... am 14. Januar 2010 die Beurteilung auf und ordnete deren Neufassung an.

6

Mit Datum vom 8. März 2010 wurde die Beurteilung durch den früheren Referatsleiter neu gefasst. Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dieser neugefassten Beurteilung ergab 5,5. Im Freitext der Beurteilung wurde unter anderem das Engagement des Antragstellers bei der Vertretung des Referatsleiters gewürdigt. Zur weiteren beruflichen Entwicklung wurde ausgeführt, der Antragsteller solle baldmöglichst weiter gefördert werden (A 16). Die Beurteilung wurde dem Antragsteller am 8. März 2010 eröffnet.

7

Unter dem Datum des 22. März 2010 nahm der nächsthöhere Vorgesetzte neu Stellung. Er bestätigte den Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und gab die Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnper-spektive" ab. Er führte zur Begründung der Entwicklungsprognose aus, auch in der Verwendung des Antragstellers als Referent in der Stabsabteilung ... habe er seine Eignung für Verwendungen der Dotierungsebene A 16 eindeutig bestätigt und gezeigt, dass er sein Potenzial im positiven Sinn noch nicht ausgeschöpft habe. Die Verwendungshinweise des Erstbeurteilers bestätige er. Die Stellungnahme wurde dem Antragsteller am 6. April 2010 eröffnet.

8

Mit Schreiben vom 7. April 2010 legte der Antragsteller gegen die neugefasste Beurteilung und die Stellungnahme Beschwerde ein, die am 8. April 2010 dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - zuging. Zur Begründung führte der Antragsteller aus:

Anfang März 2009 sei im Rahmen einer Besprechung des Stabsabteilungsleiters mit den Referatsleitern zur Abstimmung der bevorstehenden planmäßigen Beurteilungen eine Reihenfolgeliste erstellt worden. An dieser Besprechung habe sein Referatsleiter nicht teilgenommen. Während alle Angehörigen des Referats ... in der unteren Hälfte der Liste bewertet worden seien, seien die Angehörigen des Referats ... ohne sachliche Rechtfertigung und gegen jede Lebenserfahrung in der oberen Hälfte platziert worden. Es habe den Anschein, dass sein Referatsleiter seine Mitarbeiter nur noch auf den übrig gebliebenen, vorgegebenen Plätzen habe verteilen können. Er selbst sei für den letzten Platz vorgesehen worden. Dem stehe gegenüber, dass er mit der Funktion des stellvertretenden Referatsleiters betraut worden sei, obwohl ein Generalstabsoffizier gleichen Dienstgrades länger im Referat tätig gewesen sei. Zum Zeitpunkt der Abstimmung habe der Beurteilungsbeitrag des Referatsleiters ... noch nicht vorgelegen. Auch habe es keine Gespräche zwischen den Referatsleitern gegeben. Vor diesem Hintergrund sei eine sachgerechte Abstimmung nicht möglich gewesen. Auch nach Änderung der Beurteilungsbestimmungen aufgrund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 habe sich an der Reihung in der im Herbst neu erstellten Reihenfolgeliste nichts geändert. Lediglich die jeweiligen Bewertungen seien um bis zu 1,1 Punkte angehoben worden. Hieraus ergebe sich, dass der beurteilende Referatsleiter den ihm gegebenen Ermessensspielraum tatsächlich nicht genutzt habe. So habe der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in dem Beurteilungsbeitrag des Referatsleiters ... 5,43 betragen. Unter Beachtung der im Herbst 2009 erfolgten durchschnittlichen Erhöhung habe er einen Durchschnittswert von 6,5 Punkten erhalten müssen. Die Aussagen in der Beurteilung und der Stellungnahme zu seiner künftigen Verwendung widersprächen seiner Platzierung. Seine Vorgesetzten hätten ihn damit schlechter beurteilt als dies nach seinen Leistungen gerechtfertigt gewesen sei. Dies führe er auf eine Voreingenommenheit zurück, die sich möglicherweise aus seiner Mitgliedschaft im Personalrat und seiner kurzen Stehzeit - bezogen auf die Abteilungsbesprechung nur zwei Monate - in der Stabsabteilung ... ergebe. Möglicherweise sei Ursache auch eine Auseinandersetzung mit seinem Referatsleiter über Arbeitszeiten.

9

Mit Bescheid vom 13. Dezember 2010 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde zurück. Er führte aus, der beurteilende Referatsleiter habe auf der Grundlage der neugefassten Beurteilungsbestimmungen seine Beurteilung in eigener Verantwortung und unabhängig von Vorgaben bzw. Einflussnahmen höherer Vorgesetzter gefertigt. Er habe ausweislich der Beurteilung den Beurteilungsbeitrag des Referatsleiters ... vom 16. April 2009 und auch den Beurteilungsbeitrag des vorherigen Referatsleiters ... vom 17. Dezember 2007 einbezogen. Die Aussagen zur Förderungswürdigkeit auf die "A 16-Ebene" stehe nicht im Widerspruch zu dem erreichten Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung. Die Aussagen zur Förderung seien zukunftsorientierte Einschätzungen des Entwicklungspotenzials. Soweit der Antragsteller das Abstimmungsverfahren im März 2009 beanstandet habe, trage dies die Beschwerde nicht. Abstimmungsgespräche in Konferenzform seien nicht vorgeschrieben. Der Beschwerdebescheid wurde dem Antragsteller am 7. Januar 2011 zugestellt.

10

Mit Schreiben vom 6. Februar 2011, das dem Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - am 7. Februar 2011 zugegangen ist, beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Zur Begründung trägt er vor:

Die Anfang März 2009 auf der Grundlage des vom Bundesverwaltungsgericht für rechtswidrig erklärten Beurteilungssystems erstellte und damit ihrerseits rechtswidrige Reihenfolgenliste wirke fort. Sie sei im Herbst 2009 lediglich fortgeschrieben worden und habe daher der Beurteilung vom 16. Dezember 2009 zugrunde gelegen. Sie liege auch der streitgegenständlichen neugefassten Beurteilung zugrunde, da die Aufhebung der Beurteilung aus anderen Gründen erfolgt sei. Die damals vorgenommene Reihung beruhe insbesondere auf dem Umstand, dass der beurteilende Referatsleiter an dem Abstimmungsgespräch vom 26. Februar 2009 nicht teilgenommen habe, was jedoch rechtlich geboten gewesen sei. Zum Zeitpunkt des am 4. März 2009 nachfolgenden Gesprächs des beurteilenden Referatsleiters mit dem Stabsabteilungsleiter seien nur noch die Plätze in der zweiten Hälfte übrig gewesen. Damit hätten seine eigenen Leistungen nicht mehr adäquat in den stabsabteilungsweiten Entscheidungs-prozess eingebracht werden können. Entsprechend befänden sich alle Angehörigen des Referats ... in der unteren Hälfte sowohl der Reihenfolgenliste vom März 2009 als auch der Liste vom Herbst 2009, während alle Angehörigen des Referats ... in der oberen Hälfte beurteilt worden seien. Hierfür gäbe es keinen nachvollziehbaren Grund. Die Verteilung widerspreche statistischen Grundsätzen. Zudem habe bei Erstellung der Reihenfolgeliste der Beurteilungsbeitrag für seine frühere Tätigkeit im Referat ... nicht vorgelegen. Lägen Beurteilungsbeiträge nicht vor, so führe dies zu einem Verstoß gegen die Beurteilungsbestimmungen. Der Beurteilungsbeitrag des Referats ... vom April 2009 habe keinen Eingang in die neugefasste Beurteilung gefunden, da die zuvor erstellte Reihenfolgenliste von Anfang März 2009 trotz des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 im Herbst 2009 nicht mehr geändert, sondern einfach fortgeschrieben worden sei. Lediglich weitgehend lineare Erhöhungen der Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung um etwa einen Punkt seien erfolgt. Vor dem Hintergrund der geänderten Beurteilungsbestimmungen sei davon auszugehen, dass es zu einer Änderung der Reihung hätte kommen müssen. Dies sei auch zwingende Folge einer Berücksichtigung des Beurteilungsbeitrags, die nicht erfolgt sei. Anderenfalls hätte es bei ihm zu einem Aufrücken in der Reihung kommen müssen, die mit einem erhöhten Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung einhergegangen wäre. Die bloße Erwähnung des Beurteilungsbeitrages ergebe nicht, dass er tatsächlich in die Beurteilung eingeflossen sei. Es sei vor diesem Hintergrund Sache des Bundesministers der Verteidigung, substanziiert zu widerlegen, dass die Liste nicht lediglich fortgeschrieben worden sei.

Ungeachtet der formalen Unabhängigkeit des Beurteilers führe die Rechtswidrigkeit der Reihenfolgeliste zur Rechtswidrigkeit der streitgegenständlichen Beurteilung, weil der beurteilende Referatsleiter von dieser Unabhängigkeit keinen Gebrauch gemacht und an der Liste festgehalten habe. Damit habe sich die im Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 beschriebene Gefahr realisiert, dass die Unabhängigkeit des Beurteilers materiell durch das Abstimmungsverfahren entleert werde.

Darüber hinaus zeichne die Beurteilung über ihn entgegen der Vorgaben der Nr. 401 ZDv 20/6 kein zutreffendes Bild. Aus dem Umstand, dass er mit der Funktion des stellvertretenden Referatsleiters betraut worden und auch nach der Abstimmung im Frühjahr 2009 in dieser Funktion belassen worden sei, ergebe sich, dass er überdurchschnittlich eingestuft worden sei. Dies gelte besonders, nachdem ihm die Beurteilung bescheinige, im Rahmen von Vertretungen des Referatsleiters ein hohes Maß an Engagement und Selbstständigkeit gezeigt zu haben und dass es ihm gelungen sei, die Fäden zusammenzuhalten. Zu dieser Einschätzung stehe der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung in unauflöslichem Widerspruch. Dies gelte auch für die in der Beurteilung ausgesprochene Empfehlung, ihn, den Antragsteller, baldmöglichst zu fördern. Interessant sei außerdem, dass die beiden im Generalstabsdienst befindlichen Heeresangehörigen des Referats von ihrem der Luftwaffe zugehörigen Referatsleiter schlechter beurteilt worden seien, als die beiden der Luftwaffe angehörigen Truppenoffiziere ohne Generalstabslehrgang.

Entgegen der Bestimmungen in Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6 sei mit ihm, dem Antragsteller kein weiteres Beurteilungsgespräch geführt worden, was zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung führe. Dabei sei nicht entscheidend, dass überhaupt ein Beurteilungsgespräch durchgeführt worden sei. Vielmehr gehe es darum, dass ihm eine sich abzeichnende Verschlechterung hätte mitgeteilt werden müssen, nachdem die Reihenfolgeliste vom März 2009 einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von 4,5 vorgesehen habe. Die der Beurteilung zugrunde liegende Vergleichsgruppe sei entgegen den Vorgaben des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 25. Oktober 2011 gebildet worden. Es handele sich um Soldaten mit dem Dienstgrad Oberstleutnant/Fregattenkapitän, die auf gebündelten Dienstposten A 14/A 15 als Referenten eingesetzt seien und sich in den Besoldungsgruppen A 14 oder A 15 befunden hätten.

Aus der Zusammenschau dieser Umstände ergäben sich hinreichende Anhaltspunkte für eine Befangenheit. Ferner sei darauf hinzuweisen, dass er mit seinem Beurteiler eine Auseinandersetzung über Arbeitszeiten gehabt habe und sich der Eindruck aufdränge, dass an der sehr schlechten Beurteilung um jeden Preis festgehalten werde.

11

Der Antragsteller beantragt,

unter Aufhebung der Neufassung der dienstlichen Beurteilung vom 16. Dezember 2009 und der Beschwerdeentscheidung vom 13. Dezember 2010 die Bundesrepublik Deutschland zu verpflichten, für den Antragsteller neuerlich - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts - eine dienstliche Beurteilung erstellen zu lassen.

12

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

13

Zur Begründung trägt er weiter vor:

Die Liste über das Ergebnis der Abstimmungsgespräche für planmäßige Beurteilungen der Stabsoffiziere der Stabsabteilung ... aus dem März 2009 sei aufgrund des Beschlusses des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Mai 2009 obsolet geworden. Die hierauf im Herbst 2009 durchgeführte Abstimmung, an der der beurteilende Referatsleiter teilgenommen habe, und die dabei neu erstellte Liste lägen allenfalls der Beurteilung vom 16. Dezember 2009 zugrunde, nicht jedoch der Neufassung. Nach Anordnung der Neufassung am 14. Januar 2010 habe es zwischen dem Beurteilenden und dem nächsthöheren Vorgesetzten ein Abstimmungsgespräch gegeben. Die sogenannten Reihenfolgelisten seien darüber hinaus keine Beurteilungsgrundlage. Mit ihnen werde lediglich die Meldepflicht gemäß Nr. 509 Buchst. a in Verbindung mit Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6 erfüllt. Hauptsächliche Grundlage einer Beurteilung seien die Arbeitsergebnisse sowie Beiträge Dritter. Abstimmungsgespräche dienten allein einer einheitlichen Anwendung der Beurteilungsbestimmungen und der Gewinnung eines umfassenden Bildes. Ihr Ergebnis berühre die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Beurteilenden nicht. Die neugefasste Beurteilung sei unabhängig von Vorgaben oder Einflussnahmen höherer Vorgesetzter gefertigt worden. Darüber hinaus sei darauf hinzuweisen, dass die Abstimmung nicht in Form einer Besprechung erfolgen müsse. Die Beurteilungsbestimmungen sähen lediglich Abstimmungsgespräche vor. Dass am 4. März 2009 ein Abstimmungsgespräch zwischen dem Beurteilenden und dem Stellung nehmenden Vorgesetzten stattgefunden habe, bestreite der Antragsteller nicht. Es sei nach den Beurteilungsbestimmungen nicht erforderlich, dass Beurteilungsbeiträge zum Zeitpunkt der Abstimmung vorlägen. Entscheidend sei, dass sie bei der Beurteilung vorlägen und in diese einbezogen würden, wie dies ausweislich der Beurteilung geschehen sei.

14

Aus den geänderten Beurteilungsbestimmungen ergebe sich nicht, dass sich die zuvor abgestimmte Reihung oder die jeweiligen Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung ändern müssten. Der Antragsteller habe auch keinen Nachweis dafür erbracht, dass der Beurteilende nur noch die übrig gebliebenen Plätze der zweiten Hälfte der Liste habe belegen können.

15

Aus der Übereinstimmung der Liste mit der Beurteilung lasse sich im Übrigen nicht folgern, dass die Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit des Beurteilenden materiell entleert sei. Die Vergleichsgruppe, in der der Antragsteller beurteilt worden sei, sei aus 33 Soldaten gebildet worden, bei denen es sich ausnahmslos um Stabsoffiziere im Dienstgrad Oberstleutnant gehandelt habe, die auf einem nach A 15 dotierten Dienstposten als Referenten eingesetzt gewesen seien.

Die Beurteilung sei auch nicht deshalb in sich widersprüchlich, weil der Antragsteller als stellvertretender Referatsleiter eingesetzt gewesen sei. Es bestehe kein Automatismus, allein deshalb einen besseren Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung zu erhalten. Ebenso wenig ergäben sich aus den Aussagen zur Förderung des Antragstellers Widersprüche. Die Aussagen hierzu seien im Unterschied zu den Bewertungen der Aufgabenerfüllung zukunftsbezogen und beruhten daher auch nicht allein auf den Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung.

Innerhalb des Beurteilungszeitraums seien mehrere Beurteilungsgespräche erfolgt, womit der Vorgabe der Nr. 508 ZDv 20/6 Genüge getan sei. Im Übrigen führe ein Verstoß gegen diese Bestimmungen nicht dazu, dass die Beurteilung aufzuheben sei. Schließlich sei darauf hinzuweisen, dass eine Verschlechterung der Leistung des Antragstellers nicht eingetreten sei. In der Beurteilung vom 19. Juli 2007 habe der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung 5,00 betragen. Im Beurteilungsbeitrag seines früheren Vorgesetzten sei der Durchschnittswert mit 5,43 angegeben worden, während der Antragsteller in der streitgegenständlichen neugefassten Beurteilung den Durchschnittswert 5,5 erhalten habe. Abweichende Werte in einer Reihenfolgenliste seien unerheblich und dokumentierten lediglich, dass diese keine Beurteilungsgrundlagen seien. Umstände, die eine Befangenheit begründen könnten, seien weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Das Vorbringen zur Zugehörigkeit zu unterschiedlichen Uniformträgerbereichen könne Zweifel an der Unbefangenheit der Vorgesetzten ebenso wenig begründen wie die Auseinandersetzung um Arbeitszeiten.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ...- und die Personalgrundakte des Antragstellers (Hauptteile A bis D) haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet.

18

1. Der Antrag ist statthaft und auch im Übrigen zulässig.

19

Dienstliche Beurteilungen im Sinne der Soldatenlaufbahnverordnung, die von einem militärischen Vorgesetzten erstellt worden sind, stellen nach ständiger Rechtsprechung des Senats truppendienstliche Maßnahmen im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO dar, die vor den Wehrdienstgerichten angefochten werden können (vgl. Beschluss vom 17. März 2009 - BVerwG 1 WB 77.08 - Rn. 19, Buchholz 449 § 82 SG Nr. 4 m.w.N.). Zwar sind Aussagen und Wertungen in Beurteilungen zur Persönlichkeit, Eignung, Befähigung und Leistung der Beurteilten grundsätzlich nicht anfechtbar. Ein Soldat kann jedoch eine Beurteilung mit der Begründung anfechten, sie verstoße gegen Rechte, die ihm in Bezug auf die Erstellung von Beurteilungen eingeräumt sind (stRspr, vgl. z.B. Be-schluss vom 26. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 48.07- BVerwGE 134, 59 Rn. 27 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 2 SLV 2002 Nr. 14>). Das ist hier durch den Antragsteller geschehen, der unter anderem einen Verstoß gegen die in Nr. 401 ZDv 20/6 niedergelegten Beurteilungsgrundsätze geltend macht. Der Verpflichtungsantrag ist im Hinblick auf die Verfahrensregelung der Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 ebenfalls zulässig (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Rn. 18 <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15>, und vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn 20 <zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Eignung, Befähigung und Leistung der Soldatinnen und Soldaten sind regelmäßig zu beurteilen, sodass die Neufassung einer planmäßigen Beurteilung nach deren Aufhebung grundsätzlich geboten ist und nur in Ausnahmefällen unterbleiben kann. Die Anordnung in Nr. 1202 Buchst. a ZDv 20/6 setzt deshalb die Neufassung einer Beurteilung als Regelfall voraus (vgl. Beschlüsse vom 14. Januar 1997 - BVerwG 1 WB 86.96 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 3 und vom 1. September 2008 - BVerwG 1 WDS-VR 13.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 11).

20

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die neugefasste Beurteilung vom 8. März 2010 und die neue Stellungnahme vom 22. März 2010 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat daher keinen Anspruch auf eine erneut neugefasste Beurteilung.

21

Dienstliche Beurteilungen und hierzu abgegebene Stellungnahmen sind gerichtlich nur beschränkt überprüfbar. Die Rechtmäßigkeitskontrolle hat sich darauf zu beschränken, ob der beurteilende Vorgesetzte den anzuwendenden Begriff der Beurteilung oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich frei bewegen kann, verkannt hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Hat das Bundesministerium der Verteidigung Richtlinien für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, an der sich die Beurteilungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungs-gebot ständig orientiert (zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen Verwaltungspraxis vgl. Beschluss vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 19.07 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 44), kann das Gericht ferner prüfen, ob diese Richtlinien eingehalten worden sind und ob sie mit den normativen Regelungen für Beurteilungen in Einklang stehen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 6. März 2001 - BVerwG 1 WB 117.00 - BVerwGE 114,80 <82> = Buchholz 236.11 § 1a Nr. 15, vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 und vom 16. September 2004 - BVerwG 1 WB 21.04 - Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 5).

22

Der neugefassten Beurteilung und der auf diese bezogenen Stellungnahme liegen die "Bestimmungen über die Beurteilungen der Soldatinnen und Soldaten der Bundeswehr" (ZDv 20/6) in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 zugrunde. Diese Beurteilungsvorschriften sind maßgeblich, weil das Bundesministerium der Verteidigung im Hinblick auf die Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung und die 2. Änderung der ZDv 20/6 den Beurteilungsstichtag der planmäßigen Beurteilung durch Erlass vom 16. Oktober 2009 (PSZ I 1 (50) Az. 16-26-05) auf den 31. Dezember 2009 verschoben hat (zur Maßgeblichkeit der zum Beurteilungsstichtag geltenden Beurteilungsbestimmungen vgl. z.B. Beschlüsse vom 15. Mai 2003 - BVerwG 1 WB 10.03 - BVerwGE 118, 197 [BVerwG 15.05.2003 - 1 WB 10.03] = Buchholz 236.110 § 2 SLV 2002 Nr. 2 und vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15).

23

a) Das Abstimmungsverfahren, das der neugefassten Beurteilung vorausgegangen ist, ist rechtlich nicht zu beanstanden und führt deshalb auch nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung und der auf diese bezogenen Stellungnahme.

24

Mit der Zweiten Verordnung zur Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung vom 23. September 2009 (BGBl. I S. 3128) hat die Bundesregierung auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichtes vom 26. Mai 2009 - 1 WB 48.07 -(BVerwGE 134, 59 = Buchholz 449 § 2 SLV 2002 Nr. 14) die bis dahin lediglich rudimentäre Regelung für dienstliche Beurteilungen in § 2 SLV geändert und um zahlreiche materiellrechtlichen Vorgaben ergänzt. Nach § 2 Abs. 3 SLV werden Beurteilungen in der Regel von der oder dem nächsten Disziplinarvorge-setzten sowie von der oder dem nächsthöheren Disziplinarvorgesetzten als Stellung nehmender Person erstellt. § 2 Abs. 4 SLV sieht vor, dass das Bundesministerium der Verteidigung in Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen bildet, innerhalb der Soldatinnen und Soldaten nach einheitlichen Beurteilungsmaßstäben zu beurteilen sind. Sodann ermächtigt § 2 Abs. 5 SLV, den Anteil von Bewertungen in bestimmten Wertungsbereichen zu begrenzen und sieht hierfür in § 2 Abs. 6 SLV gegebenenfalls inhaltliche Vorgaben für das Richtwertesystem vor. Schließlich sieht § 2 Abs. 7 SLV vor, dass Stellung nehmende Personen vor Erstellung der Beurteilungen durch die beurteilenden Personen auf die einheitliche Anwendung des Beurteilungsmaßstabes in ihrem Bereich hinzuwirken haben. Ausdrücklich unzulässig ist es, unterstellten beurteilenden oder Stellung nehmenden Personen Bewertungen vorzugeben.

25

Entsprechend diesen normativen Vorgaben sehen die Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 nunmehr Richtwerte für Wertungsbereiche der Leistungsbewertung vor, die als "Soll"-Vorschrift ausgebildet sind und deren Überschreitung wiederum durch eine "Soll"-Vorschrift begrenzt wird (Nr. 610 Buchst. b ZDv 20/6).

26

Die beurteilenden Vorgesetzten sind verpflichtet, ihren Beurteilungsmaßstab an diesen Richtwerten auszurichten. Während von Vorgesetzten, die 20 oder mehr Soldaten einer Vergleichsgruppe zu beurteilen haben, die Einhaltung der Richtwerte erwartet wird, sollen Vorgesetzte, die weniger Soldaten beurteilen, ihre Beurteilungen in geeigneter Weise, dem Sinn der Richtwerte entsprechend differenzieren (Nr. 610 Buchst. c ZDv 20/6). Die in bis zu zehn Einzelmerkmalen unterteilte Aufgabenerfüllung der Beurteilten ist je selbständig und im Leistungsvergleich mit der jeweiligen Vergleichsgruppe zu bewerten (Nr. 609 Buchst. b ZDv 20/6).

27

Für die Stellung nehmenden Vorgesetzten gilt dies entsprechend, wobei sie verpflichtet sind, die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabs zu gewährleisten (Nr. 904 Buchst. a, Nr. 610 Buchst. d ZDv 20/6). Um eine einheitliche Anwendung der Beurteilungsbestimmungen zu erreichen und ein umfassendes Bild zu gewinnen, ordnet Nr. 509 Buchst. a ZDv 20/6 Abstimmungsgespräche zwischen den beurteilenden und den nächsthöheren, Stellung nehmenden Vorgesetzten an, die vor Erstellung der Beurteilung, jedoch nicht früher als acht Monate vor dem jeweiligen Vorlagetermin durchzuführen sind. Dabei bestimmt Nr. 509 Buchst. c ZDv 20/6, dass die Unabhängigkeit der beurteilenden Vorgesetzten durch die Abstimmungsgespräche nicht berührt werde und sie ihre Bewertung in eigener Verantwortung treffen. Ausdrücklich untersagt wird die Vorgabe konkreter Wertungen für einzelne Beurteilungen durch höhere Vorgesetzte (Nr. 509 Buchst. c ZDv 20/6). Die weiteren höheren Vorgesetzten sind verpflichtet, die Anwendung eines sachgerechten Beurteilungsmaßstabes zu überwachen. Zu diesem Zweck ist das ihnen zu meldende Ergebnis der Abstimmungsgespräche (Nr. 509 Buchst. a, Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6), auszuwerten. Gegebenenfalls haben sie sich die erforderlichen Erkenntnisse über die zu Beurteilenden für eine eigene Stellungnahme zur Beurteilung zu verschaffen (Nr. 610 Buchst. e ZDv 20/6).

28

Damit findet das Abstimmungsverfahren in der Ausgestaltung, die es in den Beurteilungsbestimmungen der ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 gefunden hat, nunmehr eine normative Grundlage, die auch mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Sowohl die gegenüber dem herkömmlichen Beurteilungsverfahren gestärkte Rolle des Stellung nehmenden nächsthöheren Vorgesetzten als auch dessen Beteiligung im Vorfeld der Erstellung der Beurteilung werden von der Soldatenlaufbahnverordnung getragen und sind daher hinzunehmen. Soweit das Abstimmungsverfahren der ZDv 20/6 in der Fassung vom 17. Januar 2007 alle hierarchischen Ebenen bis zur Spitze des militärischen Organisationsbereichs in den Abstimmungsprozess einbezogen hatte, liegt das Abstimmungsverfahren nach § 2 Abs. 7 SLV nunmehr in erster Linie in der Hand der Stellung nehmenden nächsthöheren Disziplinarvorgesetz-ten, die über eine ausreichende eigene Erkenntnis von den Leistungen der zu beurteilenden Soldaten verfügen oder zumindest in der Lage sind, die Beurteilung durch den nächsten Disziplinarvorgesetzten verantwortlich einzuschätzen. Abweichungen hiervon lässt § 2 Abs. 3 SLV nur dort zu, wo andere Personen hierzu ebenfalls in der Lage sind.

29

Danach ist das Abstimmungsverfahren, das der neugefassten Beurteilung und der auf sie bezogenen Stellungnahme vorausgegangen ist, nicht zu beanstanden. Dabei kann dahinstehen, ob die im Frühjahr 2009 auf der Grundlage der damals geltenden Beurteilungsbestimmungen durchgeführte Abstimmung nach Maßgabe der zwischenzeitlich geänderten Soldatenlaufbahnverordnung und den neuen Beurteilungsbestimmungen zu beanstanden wäre. Vor dem Hintergrund der geänderten rechtlichen Rahmenbedingungen wurde unbestritten im Herbst 2009 eine erneute Abstimmung durchgeführt und im Vorfeld der Neufassung der Beurteilung ein Abstimmungsgespräch geführt, womit das im Frühjahr 2009 vorausgegangene Abstimmungsverfahren für die Rechtmäßigkeit des Beurteilungsverfahrens der neugefassten Beurteilung bedeutungslos geworden ist.

30

Auch materiellrechtlich lassen sich aus der Abstimmung im Frühjahr 2009 keine Beurteilungsfehler folgern. Dies gilt zunächst für die Tatsache, dass sich an der Reihenfolge innerhalb der unverändert gebliebenen Vergleichsgruppe keine Änderungen ergeben haben. Weder aus der geänderten Soldatenlaufbahnverordnung noch aus den neuen Beurteilungsbestimmungen lässt sich ableiten, dass eine Änderung der Reihung zwingend gewesen wäre, zumal die Reihung auch im früheren Beurteilungssystem - jenseits der sich aus dem damaligen Richtwertesystem ableitenden Sachzwänge - auf dem Leistungsgrundsatz beruht hat. Nichts anderes gilt für das Vorbringen des Antragstellers, der beurteilende Vorgesetzte habe im Lichte der Abstimmung im Frühjahr 2009 pflichtwidrig, insbesondere entgegen der ihm vorliegenden eigenen Erkenntnisse die Leistungen des Antragstellers unzutreffend bewertet. Für die Annahme, aufgrund der geänderten Beurteilungsbestimmungen müsse generell und deshalb auch für den Antragsteller ein höherer Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung als tatsächlich geschehen festgelegt werden, besteht keine denkgesetzliche Notwendigkeit. Daher bedarf es auch nicht der Widerlegung durch den Bundesminister der Verteidigung, dass die Reihenfolgeliste fortgeschrieben worden ist. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass dem beurteilenden Referatsleiter entgegen den Vorgaben der Soldatenlaufbahnverordnung und den Beurteilungsbestimmungen verbindliche Vorgaben gemacht worden wären oder anderweitig unzulässiger Einfluss ausgeübt worden wäre, der in der Beurteilung Niederschlag gefunden hätte. Soweit der beurteilende Referatsleiter im Übrigen die sich aus dem Abstimmungsverfahren im Herbst 2009 sowie der Abstimmung im Vorfeld der neugefassten Beurteilung ergebenden Erkenntnisse und Ergebnisse tatsächlich und vergleichend berücksichtigt hat, entspricht dies seiner Verpflichtung zu einer auch vergleichend zutreffenden Beurteilung.

31

Aus Inhalt und Ergebnis der neu gefassten Beurteilung ergibt sich schließlich, dass die Beurteilungsbeiträge pflichtgemäß berücksichtigt worden sind, auch wenn sie dem beurteilenden Referatsleiter im Zuge der Abstimmung im Frühjahr 2009 nicht vorgelegen haben. Die neu gefasste Beurteilung dokumentiert die Einbeziehung der Beurteilungsbeiträge vom 16. April 2009 und 17. Dezember 2007 nicht nur formal, sondern auch inhaltlich in der Beschreibung der im Beurteilungszeitraum ausgeführten Aufgaben und Tätigkeiten und nimmt auf diese auch bei den Ausführungen zur Bewertung der Aufgabenerfüllung ausdrücklich Bezug. Vor diesem Hintergrund besteht keine Berechtigung für die Annahme, der beurteilende Referatsleiter könnte pflichtwidrig versäumt haben, die Erkenntnisse aus den Beurteilungsbeiträgen in sein Urteil angemessen einfließen zu lassen. Darüber hinaus besteht keine Verpflichtung, in den wertenden Abschnitten einer planmäßigen Beurteilung im Einzelnen auszuführen, in welchem Umfang die darin getroffene Gesamtwürdigung auf eigenen Erkenntnissen und auf Beiträgen Dritter beruht (Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 23.05 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7).

32

b) Die Beurteilung ist auch nicht mit Blick auf die gebildete Vergleichsgruppe rechtlich zu beanstanden.

33

Für die Erstellung dienstlicher Beurteilungen sind gemäß § 2 Abs. 4 SLV in den Beurteilungsbestimmungen Vergleichsgruppen nach dem Dienstgrad, der Besoldungsgruppe oder der Funktionsebene zu bilden. Die Möglichkeit, Vergleichsgruppen auch nach der Funktionsebene zu bilden, ist rechtlich nicht zu beanstanden und mit höherrangigem Recht, insbesondere mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG vereinbar (im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn 38ff <zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Bei der auf diese Weise gebildeten Vergleichsgruppe ist Grundlage der Vergleichbarkeit eine hinreichende Homogenität der Dienstposten, die in weitgehend denselben Aufgaben und Anforderungen der Dienstposten zum Ausdruck kommt.

34

Die gebotene Homogenität wird allerdings durch die Anknüpfung an die einem Dienstposten zugewiesene Besoldungsgruppe nicht ohne Weiteres gewährleistet. Die auf der Grundlage des § 2 Abs. 4 SLV in Nr. 203 Buchst. a Satz 3 ZDv 20/6 in der Fassung der 2. Änderung vom 16. Oktober 2009 vorgesehene Bildung der Vergleichsgruppen knüpft allein an die Dotierung von Dienstposten an und fasst dabei in einer Vergleichsgruppe auch Dienstposten unterschiedlicher Dotierung (gebündelte Dienstposten) zusammen. Sie gewährleistet damit nicht ohne Weiteres, dass innerhalb der Vergleichsgruppen tatsächlich im Wesentlichen gleichartige Aufgaben wahrzunehmen und Anforderungen zu erfüllen sind (im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 -Rn. 41ff <zur Veröffentlichung in BVerwGE und Buchholz vorgesehen>). Bereits auf Dienstposten, die mit einer Besoldungsgruppe dotiert sind und erst recht auf gebündelten Dienstposten, die mit mehreren Besoldungsgruppen dotiert sind, können vielmehr verschiedene Aufgaben unterschiedlicher Ebenen wahrgenommen werden.

35

Die konkrete Vergleichsgruppe, die der neu gefassten Beurteilung vom 8. März 2010 zugrunde liegt, ist jedoch mit dem in § 2 Abs. 4 Satz 1 SLV vorausgesetzten Grundsatz hinreichender Homogenität vereinbar.

36

Dabei geht der Senat auf der Grundlage der vorgelegten Reihenfolgelisten und nach dem insoweit nicht weiter bestrittenen Vorbringen des Antragstellers davon aus, dass die aus 33 Truppenoffizieren des Dienstgrades Oberstleutnant/Fregattenkapitän gebildete Vergleichsgruppe auf gebündelten Dienstposten (A 14/A 15) eingesetzt sind und entsprechend auch unterschiedlich besoldet werden. Die Gruppe ist jedoch gleichwohl fehlerfrei einer Funktionsebene zugeordnet, weil sie ausschließlich aus Referenten im Bundesministerium der Verteidigung besteht, deren Tätigkeit als im Wesentlichen gleichartig einer Funktionsebene zugeordnet werden kann.

37

c) Die angefochtene Beurteilung und die Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten verstoßen auch nicht gegen allgemeine Beurteilungsgrundsätze. Zwar enthalten die Beurteilungsbestimmungen den Bewertungsgrundsatz, dass Beurteilungen und Stellungnahmen keine Widersprüche enthalten dürfen (Nr. 101 Abs. 2 und Nr. 401 Abs. 1 Satz 2 ZDv 20/6; vgl. auch Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15). Derartige Widersprüche liegen jedoch nicht vor.

38

Der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung einerseits und die Ausführungen der Beurteilung beziehungsweise der Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten zum Potenzial, der Perspektive für die weitere berufliche Entwicklung beziehungsweise der Entwicklungsprognose andererseits stehen in keinem rechtlich zu beanstandenden Widerspruch.

39

Die Bewertungen zur Aufgabenerfüllung sind vergangenheitsbezogene Aussagen über das Ergebnis der im Beurteilungszeitraum erbrachten Leistungen (Nrn. 101, 102 Buchst. b ZDv 20/6). Sie stehen den auf die Zukunft gerichteten Aussagen der Vorgesetzten zum erkennbaren Potenzial, zu der Perspektive für die weitere berufliche Entwicklung und der Entwicklungsprognose gegenüber (Nrn. 101, 102 Buchst. c ZDv 20/6). Dabei kommt dem Urteil des nächsthöheren Vorgesetzten, der in seiner Stellungnahme auf der Grundlage der Aussagen und Bewertungen in der Beurteilung abschließend das Potenzial des Beurteilten beschreibt sowie zusätzlich die Entwicklungsprognose trifft (Nrn. 906 Buchst. b, 910 Buchst. a ZDv 20/6), besondere Bedeutung zu. Vor diesem Hintergrund bestimmt die Nr. 102 Buchst. c ZDv 20/6, dass sich die prognostischen Teile der Beurteilung nicht allein aus den Aussagen und Wertungen zur Aufgabenerfüllung ableiten und demnach inhaltlich von diesen abweichen können.

40

Mit diesen Vorschriften hat das Bundesministerium der Verteidigung als Erlassgeber Abstand genommen von den früheren Regelungen über die "Förde-rungswürdigkeit" eines Beurteilten, die aus der Leistungs- und Eignungsbeurteilung zu entwickeln war und den Leistungsstand sowie den Eignungsgrad des Beurteilten widerspiegeln musste. Die geltenden Bestimmungen sehen ein eigenständiges Urteil vor, in dem die prognostischen Elemente deutlich stärker betont werden (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 27. Mai 2009 - BVerwG 1 WB 47.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 15).

41

Danach erweist sich die neugefasste Beurteilung und die Stellungnahme insoweit nicht als in sich widersprüchlich. Nach dem Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung hat der Antragsteller die an ihn gerichteten Erwartungen nicht nur erfüllt, sondern überwiegend bzw. ständig übertroffen. Die Empfehlung der Beurteilung, den Antragsteller "baldmöglichst weiter" zu fördern "(A 16)" beziehungsweise die maßgebliche, hierzu passende Entwicklungsprognose "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" des Stellung nehmenden Vorgesetzten stehen hierzu in keinem Verhältnis, das als widersprüchlich angesehen werden könnte. Dies verdeutlicht auch der Vermerk über ein Personalgespräch am 8. September 2010, der konkret potentielle Dienstposten mit der Perspektive der Förderung benennt, für die der Antragsteller vor dem Hintergrund seines bisherigen Werdegangs besonders befähigt erscheint.

42

Ein Widerspruch ergibt sich auch nicht im Hinblick auf die Tätigkeit des Antragstellers als stellvertretender Referatsleiter. Der Antragsteller selbst hat keinen konkreten Anhalt dafür benannt, dass die Beurteilung insoweit in sich widersprüchlich sei. Ein Widerspruch ist auch sonst nicht erkennbar. Der Antragsteller folgert die Rechtswidrigkeit seiner Beurteilung daraus, dass seine Verwendung als stellvertretender Referatsleiter es nicht zulasse, ihn innerhalb der Vergleichsgruppe zuletzt zu platzieren. Abgesehen davon, dass die Stellvertretung des Referatsleiters häufig dem Dienstgrad beziehungsweise dem Dienstalter folgt und der angegebene, länger im Referat tätige Referent nach der vom Antragsteller vorgelegten Reihenfolgeliste Oberstleutnant in der Besoldungsstufe A 14 und deutlich jünger ist, ergibt sich aus diesem Umstand kein Widerspruch. Es besteht keine sachlogische Berechtigung für die Annahme, ein stellvertretender Referatsleiter könne innerhalb einer Vergleichsgruppe von Referenten nicht zuletzt platziert werden, denn die Berücksichtigung der Tätigkeit als Vertreter des Referatsleiters ist nur ein beurteilungsrelevanter Aspekt unter vielen. Im Gegenteil wäre es fehlerhaft, würde ein Referent alleine wegen der (gelegentlichen) Vertretung des Referatsleiters ohne Weiteres besser beurteilt, als andere Referenten.

43

Auch kann der Antragsteller nicht mit dem Einwand gehört werden, seine Beurteilung sei im Lichte des Ergebnisses der Beurteilungen seiner Vergleichsgruppe deshalb fehlerhaft, weil die Referenten des Referats ... in der oberen Hälfte der Vergleichsgruppen bewertet, er und die übrigen Angehörigen seines Referats hingegen in der unteren Hälfte platziert worden seien. Es trifft zwar zu, dass die bessere Beurteilung der Referenten des Referats auffällt. Ein Fehler der Beurteilung des Antragstellers ergibt sich hieraus jedoch noch nicht. Die Verteilung innerhalb dieser Gruppe könnte allenfalls dann ein Indiz für die Fehlerhaftigkeit der jeweiligen individuellen Beurteilung sein, wenn diese Verteilung innerhalb einer statistisch signifikant großen Gruppe einer zu erwartenden Normalverteilung deutlich widerspricht. Dies ist hier hinsichtlich der Verteilung der Referenten der Referate ... und ... noch nicht der Fall. Der Senat hat zur Frage verbindlicher Richtwerte entschieden, dass eine Vergleichsgruppe hinreichend groß sein muss, damit genügend Personen vorhanden sind, in denen die unterschiedlichen Leistungs- und Eignungsstufen repräsentiert sein können, und eine Zahl von etwa zwanzig Personen als untere Grenze angenommen (Be-schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn. 44 m.w.N.). Darüber hinaus ergibt sich aus den vom Antragsteller vorgelegten Reihenfolgelisten, dass die Spitzengruppe von Referenten anderer Referate angeführt wird, die Referenten des Referats ... überwiegend der Besoldungsgruppe A 15 angehören, während die Referenten des Referats des Antragstellers sich überwiegend in der Besoldungsgruppe A 14 befinden und im Übrigen die Verteilung zwischen den insgesamt fünf Referaten unauffällig ist.

Vor diesem Hintergrund ergibt sich aus der Verteilung der Beurteilungen der sieben beziehungsweise neun Referenten der Referate ... und ... noch keine Berechtigung für die Annahme, die jeweiligen Beurteilungen und damit auch die Beurteilung des Antragstellers seien pflicht- und sachwidrig fehlerhaft erstellt worden.

44

d) Die neu gefasste Beurteilung sowie die Stellungnahme sind auch nicht mit Blick auf die Bestimmungen zur Durchführung von Beurteilungsgesprächen rechtswidrig.

45 Nach Nr. 507 ZDv 20/6 sollen die Beurteilenden mit den zu beurteilenden Soldaten innerhalb der ersten vier Wochen nach deren Dienstantritt ein Beurteilungsgespräch als Einführungsgespräch führen, um sie kennenzulernen und ihnen die wesentlichen Aufgaben und Tätigkeiten ihres Dienstpostens zu erläutern. Zugleich sind Schwerpunkte und Ziele aufzuzeigen und klar zu formulieren, was von ihnen erwartet wird. Darüber hinaus soll im Beurteilungszeitraum mindestens ein weiteres Beurteilungsgespräch geführt werden, in dem die Beurteilenden zu den aktuellen Eignungs- und Leistungsbildern Stellung nehmen und besondere Schwächen und Stärken erörtert werden (Nr. 508 Buchst. a ZDv 20/6). Eine sich abzeichnende Verschlechterung soll den Soldaten so frühzeitig angekündigt werden, dass sie durch Steigerung der Leistung ihr bisheriges Beurteilungsbild mindestens halten können; Mängel und Schwächen dürfen sie möglichst nicht erstmals bei der Aushändigung des Beurteilungsentwurfs erfahren. Ein Beurteilungsgespräch soll spätestens in der Mitte des Beurteilungszeitraumes geführt werden (Nr. 508 Buchst. c ZDv 20/6).

46

Die neu gefasste Beurteilung dokumentiert neben einem Einführungsgespräch aus Anlass des Wechsels eines Referatsleiters und dem Einführungsgespräch im Referat ... am 3. Februar 2009 zwei Beurteilungsgespräche am 23. Juni 2008 und 27. Oktober 2008. Den Vorgaben der ZDv 20/6 ist damit insoweit über die Mindestanforderungen hinaus entsprochen, als nicht nur ein, sondern zwei Beurteilungsgespräche geführt wurden. Zugleich wurde damit bis zur Mitte des Beurteilungszeitraums ein Beurteilungsgespräch geführt. Darüber hinaus mag dahinstehen, ob der beurteilende Referatsleiter im Lichte der vorgelegten Reihenfolgeliste vom März 2009 verpflichtet gewesen wäre, die sich damals zunächst abzeichnende Verschlechterung des Durchschnittswerts der Aufgabenerfüllung auf 4,5 anzukündigen. Auch kann dahinstehen, welche Bedeutung es hat, dass mit der streitgegenständlichen Beurteilung eine Verschlechterung tatsächlich nicht eingetreten ist. Unabhängig hiervon hat der Senat in seinem Be-schluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - (Rn. 32; zur Veröffentlichung in BVerwGE und in Buchholz vorgesehen) ausgeführt, dass eine (mögliche) Verletzung der Verfahrensbestimmungen in Nr. 507 und 508 ZDv 20/6 für sich gesehen nicht zur Rechtswidrigkeit einer Beurteilung führt, weil dieser Verfahrensfehler einer Heilung nicht zugänglich ist und die Beurteilung der tatsächlich erbrachten Leistung hierdurch nicht fehlerhaft wird.

47

Zwar kann der beurteilte Soldat aus diesen Vorschriften individuelle Rechte herleiten, weil sein Recht auf Wahrung der Chancengleichheit im Beurteilungsverfahren gegenüber den Soldaten betroffen ist, die in den Genuss eines Beurteilungsgesprächs gekommen sind. Dies führt jedoch nicht zur Rechtswidrigkeit der Beurteilung, weil der Soldat bei einer nach Verfahrensfehlern in der Regel gebotenen Neufassung der Beurteilung erneut nur auf der Basis seiner tatsächlich erbrachten Leistungen beurteilt werden kann. Das Unterlassen von Beurteilungsgesprächen kann zwar dazu führen, dass ein Soldat im Beurteilungszeitraum keine besseren als die tatsächlich gezeigten Leistungen erbringt. Für die Richtigkeit des Urteils über die tatsächlichen Leistungen ist das Fehlen eines Beurteilungsgesprächs hingegen ohne Bedeutung. Darüber hinaus besteht kein Erfahrungssatz oder eine sonstige tatsächliche Grundlage für die Annahme, dass und gegebenenfalls wie sich die Leistung unter dem Einfluss eines durchgeführten Beurteilungsgesprächs verbessert hätte. Konsequenz der Aufhebung einer Beurteilung wegen unterbliebener Beurteilungsgespräche könnte daher nur der Verzicht auf die gebotene erneute Beurteilung sein. Folge hiervon wäre, dass Verwendungs- und Auswahlentscheidungen gegenüber anderen Soldaten ohne aktuelle Beurteilung und damit unter Verletzung des Grundsatzes der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) getroffen werden müssten. Unter diesen Umständen ist es hinzunehmen, dass es entsprechend Nr. 508 Buchst. e Satz 1 ZDv 20/6 bei der unter Verletzung einer Verfahrensbestimmung zustande gekommenen Beurteilung bleibt, zumal es dem Soldaten möglich ist, seinerseits Beurteilungsgespräche einzufordern und bei Unterbleiben eines Beurteilungsgesprächs zu Beginn oder in der Mitte des Beurteilungszeitraums mit den ihm nach der Wehrbeschwerdeordnung eröffneten Rechtsbehelfen diese Unterlassung zu rügen (vgl. im Einzelnen: Beschluss vom 25. Oktober 2011 - BVerwG 1 WB 51.10 - Rn. 31, 33).

48

e) Schließlich sind die neu gefasste Beurteilung und die diesbezügliche Stellungnahme nicht deshalb fehlerhaft, weil der beurteilende Referatsleiter oder der nächsthöhere Vorgesetzte voreingenommen war. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Befangenheit beziehungsweise Voreingenommenheit der beurteilenden Vorgesetzten vor.

49

In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats liegen nach Nr. 305 Buchst. b ZDv 20/6 Anhaltspunkte einer Befangenheit dann vor, wenn aus der Sicht desjenigen, der den Einwand geltend macht, Gründe gegeben sind, ernsthaft an der Unbefangenheit eines Beurteilenden zu zweifeln, und dies für einen neutralen Betrachter verständlich und nachvollziehbar ist. Solche Zweifel können sich zum Beispiel aus einer zwischen Beurteilendem und Soldaten bestehenden besonderen Beziehung ergeben, die weit über das dienstliche Verhältnis hinausgeht (Verwandtschaft, Freundschaft, Rechtsstreit, privates Zerwürfnis). Hingegen rechtfertigt ein Verhalten, das mit der Wahrnehmung dienstlicher Erziehungs- und Führungsaufgaben im Zusammenhang steht, nicht schon die Besorgnis der Befangenheit (z.B. Hinweise auf Schwächen, Anweisungen zur Abstellung von Mängeln, erzieherische Maßnahmen oder Diszipli-narmaßnahmen - Nr. 305 Buchst. c Satz 1 ZDv 20/6). Ebenso wenig lässt sich eine Befangenheit alleine daraus ableiten, dass eine Beurteilung ungünstig ausgefallen ist (Nr. 305 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6).

50

Für Konflikte, die in der ständigen dienstlichen Zusammenarbeit naturgemäß entstehen können, gilt nichts anderes. Auch das Bestehen dienstlich veranlass-ter Spannungen stellt grundsätzlich die Erwartung nicht in Frage, der Vorgesetzte wolle und könne seine Pflichten, einschließlich derjenigen zur sachlichen und gerechten dienstlichen Beurteilung erfüllen (Urteil vom 23. April 1998 - BVerwG 2 C 16.97 - BVerwGE 106, 318 [BVerwG 23.04.1998 - 2 C 16/97] = Buchholz 232.1 § 40 BLV Nr. 18 und Beschlüsse vom 29. April 1999 - BVerwG 1 WB 55.98, 66.98 - Buchholz 236.11 § 1 a SLV Nr. 6 = NZWehrr 1999, 204 = ZBR 1999, 348, vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 24.05 - Rn. 33 und vom 24. März 2009 - BVerwG 1 WB 33.08 - Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 12).

51

Aus der vom Antragsteller geltend gemachten Auseinandersetzung mit dem beurteilenden Referatsleiter über Arbeitszeiten ergibt sich danach kein Anhaltspunkt für die Besorgnis einer Befangenheit. Umstände, wonach diese Auseinandersetzung den Rahmen eines gewöhnlichen dienstlichen Konflikts verlassen und zu einem privaten Zerwürfnis geführt haben könnte, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nichts anderes gilt für die Vermutung, seine Mitgliedschaft im Personalrat und seine kurze Zugehörigkeit zum Referat des beurteilenden Vorgesetzten könnten seine Vorgesetzten voreingenommen gemacht haben. Über die bloße Vermutung hinaus besteht hierfür kein Anhaltspunkt. Auch der Hinweis auf die Zugehörigkeit des beurteilenden Vorgesetzten und des Antragstellers zu unterschiedlichen Uniformträgerbereichen sowie die hierauf bezogene Verteilung der Beurteilungsergebnisse innerhalb des Referats rechtfertigen nicht die Annahme der Voreingenommenheit. Allein aus der Verteilung der sieben Beurteilungen innerhalb des Referates lässt sich schon deshalb kein Anhaltspunkt für eine voreingenommene Beurteilung ableiten, weil sich aus deren Verteilung keine statistisch belastbare Auffälligkeit ableiten lässt und sonstige konkrete tatsächliche Anhaltspunkte fehlen. Schließlich lässt sich auch aus den übrigen Einwendungen des Antragstellers gegen die Rechtmäßigkeit der neu gefassten Beurteilung nebst Stellungnahme nicht ableiten, der beurteilende Referatsleiter oder der Stellung nehmende nächsthöhere Vorgesetzte hätte den Antragsteller voreingenommen bewertet. Abgesehen davon, dass sich die Einwendungen in der Sache als unbegründet erwiesen haben, rechtfertigt der Umstand, dass sich der Antragsteller ungerecht beurteilt sieht und der Auffassung ist, es werde an einer fehlerhaften Beurteilung um jeden Preis festgehalten, nicht ohne Hinzutreten besonderer Umstände Zweifel an der Unbefangenheit (vgl. Beschluss vom 8. März 2006 - BVerwG 1 WB 23.05 - insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 7 m.w.N.; vgl. auch Nr. 305 Buchst. c Satz 2 ZDv 20/6). Solche besonderen Umstände sind hier nicht ersichtlich.

Golze

Dr. Frentz

Rothfuß

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