BVerwG, 20.12.2013 - BVerwG 2 B 35.13 - Bemessung der Disziplinarmaßnahme durch die VG als materiell-rechtliche Pflicht hinsichtlich Milderungsgründe

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.12.2013, Az.: BVerwG 2 B 35.13
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 20.12.2013
Referenz: JurionRS 2013, 53236
Aktenzeichen: BVerwG 2 B 35.13
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

VG Münster - 07.06.2011 - AZ: VG 20 K 1165/10.O

OVG Nordrhein-Westfalen - 19.12.2012 - AZ: OVG 3d A 1614/11.O

Fundstellen:

BayVBl 2014, 763

DÖD 2014, 122-127

DÖV 2014, 448

IÖD 2014, 68-73

JZ 2014, 171

NVwZ-RR 2014, 5

NVwZ-RR 2014, 314-317

RiA 2014, 239-244

VR 2014, 216

ZBR 2014, 170-173

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Die Verwaltungsgerichte müssen bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme gemäß § 13 BDG (§ 13 Abs. 2 LDG NRW) dafür offen sein, dass mildernden Umständen im Einzelfall auch dann ein beachtliches Gewicht zukommen kann, wenn sie zur Erfüllung eines so genannten anerkannten ("klassischen") Milderungsgrundes nicht ausreichen. Diese dürfen nicht als nebensächlich oder geringfügig zurückgestellt werden, ohne dass sie in Bezug zur Schwere des Dienstvergehens gesetzt werden.

  2. 2.

    Diese materiell-rechtliche Pflicht hat auch verfahrensrechtliche Bedeutung. Die Verwaltungsgerichte verstoßen gegen ihre Verpflichtung aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der im Zusammenhang mit den anerkannten Milderungsgründen festgestellte Sachverhalt bei der Würdigung als mildernder Umstand auf einzelne Sachverhaltsmomente reduziert und damit verkürzt wird.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 2. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. Dezember 2013
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Domgörgen,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Thomsen und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kenntner
beschlossen:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 19. Dezember 2012 wird aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

Die Beschwerde des Beklagten hat mit der Maßgabe Erfolg, dass der Rechtsstreit gemäß § 67 Satz 1, § 3 Abs. 1 des Disziplinargesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen - LDG NRW - i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen ist. Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO liegen vor, weil das Berufungsurteil auf dem vom Beklagten geltend gemachten Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO beruhen kann. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens entschieden, ob eine mildere Disziplinarmaßnahme als die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis angemessen ist. Die darüber hinaus erhobenen Grundsatz- und Divergenzrügen dagegen sind nicht begründet.

2

1. Der Beklagte steht als Justizoberinspektor (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst des klagenden Landes und war zuletzt in der IT-Abteilung der ... beschäftigt. Er ist durch rechtskräftiges Strafurteil wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen verurteilt worden. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Strafurteils war ihm im März 2006 ein eingezogenes Notebook zur dienstlichen Verwahrung übergeben worden, das er in seine Privatwohnung verbrachte und durch ein altes und defektes Notebook austauschte, das sich ebenfalls in seinem Dienstzimmer befand. Nachdem die Staatsanwaltschaft ... um Aushändigung des ihr zugewiesenen Notebooks ersuchte, fertigte der Beklagte Vermerke, nach denen sich das Notebook als defekt herausgestellt habe und der Staatsanwaltschaft deshalb ein anderes Gerät zugewiesen worden sei.

3

Im sachgleichen Disziplinarverfahren hat das Verwaltungsgericht den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis entfernt, die hiergegen gerichtete Berufung blieb erfolglos. Der Beklagte habe ein innerdienstliches Zugriffsdelikt begangen, das im Regelfall zur Entfernung aus dem Beamtenverhältnis führe. Ein klassischer Milderungsgrund liege nicht vor; auch unabhängig hiervon seien keine durchgreifenden Entlastungsmomente erkennbar, die das Verhalten des Beklagten in einem milderen Licht erscheinen lassen könnten.

4

2. Die Divergenzrüge (§ 67 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) greift nicht durch.

5

a) Der Beklagte macht geltend, das Berufungsurteil beruhe auf einer Divergenz zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 - BVerwG 1 D 6.04 -. Das Oberverwaltungsgericht habe den Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts nicht beachtet, dass es der Annahme der Spontaneität eines Tatentschlusses nicht entgegenstehe, dass dieser konsequent, überlegt und planvoll ausgeführt worden sei. Diese Divergenzrüge führt nicht zur Zulassung der Revision. Zwar ist das Oberverwaltungsgericht von den Rechtssätzen des Bundesverwaltungsgerichts zur erforderlichen "Spontaneität" einer persönlichkeitsfremden Augenblickstat in einer besonderen Versuchungssituation abgewichen; hierauf beruht das Urteil aber nicht.

6

Gemäß § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW ist die Disziplinarmaßnahme nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung zu bestimmen. Das Bemessungskriterium "Persönlichkeitsbild des Beamten" erfordert dabei eine Prüfung, ob das festgestellte Dienstvergehen dem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild des Beamten entspricht oder etwa als persönlichkeitsfremdes Verhalten in einer Notlage oder einer psychischen Ausnahmesituation davon abweicht (Urteil vom 24. Mai 2007 - BVerwG 2 C 25.06 - <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 4> [...] Rn. 13; Beschluss vom 28. Juni 2010 - BVerwG 2 B 84.09 - [...] Rn. 14). Ausnahmesituationen, in denen ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann, müssen daher berücksichtigt werden (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3> [...] Rn. 22). Eine entsprechende Milderung kommt in Betracht, wenn ein Beamter im Zuge einer plötzlich entstandenen besonderen Versuchungssituation einmalig und persönlichkeitsfremd gehandelt hat (Urteil vom 4. Juli 2000 - BVerwG 1 D 33.99 - [...] Rn. 16). Die die Versuchung auslösende Situation muss geeignet sein, ein gewisses Maß an Kopflosigkeit, Spontaneität und Unüberlegtheit herbeizuführen (Urteile vom 1. Februar 1995 - BVerwG 1 D 65.93 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 3 S. 9, vom 5. Mai 1998 - BVerwG 1 D 12.97 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 16 S. 49 f., vom 15. September 1999 - BVerwG 1 D 38.98 - Buchholz § 54 Satz 2 BBG Nr. 20 S. 1 f., vom 27. September 2000 - BVerwG 1 D 24.98 - [...] Rn. 18, vom 11. Juni 2002 - BVerwG 1 D 31.01 - <insoweit nicht abgedruckt in BVerwGE 116, 308> [...] Rn. 19 und vom 6. Juni 2003 - BVerwG 1 D 30.02 - [...] Rn. 21).

7

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts steht es der Annahme der Spontaneität eines Tatentschlusses aber nicht entgegen, dass dieser konsequent, überlegt und planvoll ausgeführt wird (Urteile vom 8. August 1995 - BVerwG 1 D 41.93 - [...] Rn. 28, vom 24. Februar 1999 - BVerwG 1 D 31.98 - [...] Rn. 20, vom 15. September 1999 a.a.O. = [...] Rn. 21 und vom 23. Juni 2005 - BVerwG 1 D 6.04 - S. 8). Hiervon weicht der vom Oberverwaltungsgericht aufgestellte Rechtssatz ab, auf ein Augenblicksversagen könne sich der Beklagte schon deshalb nicht berufen, da er die Tat sehr überlegt und planvoll ausgeführt habe.

8

Auf dieser Abweichung kann das Berufungsurteil indes nicht beruhen. Das Oberverwaltungsgericht hat den Milderungsgrund der persönlichkeitsfremden Augenblickstat in einer besonderen Versuchungssituation vielmehr im Ergebnis zutreffend und selbständig tragend deshalb verneint, weil die erforderliche Versuchungssituation nach seinen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen nicht vorgelegen hat.

9

Zwar war der Beklagte bei seiner bisherigen gewöhnlichen dienstlichen Tätigkeit nicht mit der gegenständlichen Verwahrung von eingezogenen Notebooks betraut; dieser Umstand ging vielmehr auf die besonderen Arbeitsumstände der durch einen Streik bedingten Personalknappheit im Tatzeitpunkt zurück. Jedoch stellt die körperliche Übergabe eines Notebooks zur Prüfung und Verwahrung für einen dienstlich mit der Verwendung verfallener oder eingezogener Gegenstände für Zwecke der Justizverwaltung befassten Beamten keine psychische Ausnahmesituation dar, in der ein an normalen Maßstäben orientiertes Verhalten nicht mehr erwartet und daher nicht mehr vorausgesetzt werden kann (Urteil vom 29. Mai 2008 - BVerwG 2 C 59.07 - <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 235.1 § 70 BDG Nr. 3> [...] Rn. 22). Dies gilt auch dann, wenn der Beamte bislang nicht mit einer derartigen "Gelegenheit" konfrontiert worden ist.

10

b) Der Beklagte meint unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Juni 2005 - BVerwG 1 D 6.04 -, die besondere Versuchungssituation ergebe sich aus einer psychischen Vorbelastung, die sich zu einer seelischen Zwangslage verdichtet und in der Übersprungshandlung ihren Ausdruck gefunden habe.

11

In der benannten Entscheidung hat der Disziplinarsenat des Bundesverwaltungsgerichts ausgesprochen, dass eine besondere Versuchungssituation auch dann angenommen werden kann, wenn sich eine psychische Vorbelastung eines Beamten zum Zeitpunkt des Dienstvergehens zu einer seelischen Zwangslage verdichtet, die vor dem Hintergrund der obwaltenden äußeren Umstände eine besondere Versuchungssituation begründet und in der spontan ausgeführten Tat ihren Ausdruck findet. Eine derartige Konstellation hat das Gericht für einen alkoholkranken Beamten in der besonderen Versuchungssituation des Rosenmontagsgeschehens und des sich heftig steigernden Verlangens nach Alkohol sowie des daraus wiederum resultierenden "plötzlich auftretenden Geldbedarfs" angenommen. Die Annahme eines entsprechenden Milderungsgrundes setzt aber voraus, dass die seelische Zwangslage, die die besondere Versuchungssituation begründet, in der spontan ausgeführten Tat ihren Ausdruck findet (Urteile vom 15. September 1999 - BVerwG 1 D 38.98 - Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 20 S. 2 = [...] Rn. 23 und vom 23. Juni 2005 - BVerwG 1 D 6.04 - S. 9).

12

Hiervon ist das Oberverwaltungsgericht aber nicht ausgegangen. Aus seinen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen ergibt sich, dass sich der Beklagte zwar in einer familiär bedingten Belastungssituation, nicht aber in einer seelischen Zwangslage befunden hat. Damit greift der Beklagte die fallbezogene Würdigung des festgestellten Sachverhalts durch das Oberverwaltungsgericht an, die zur Verneinung dieses Milderungsgrundes geführt hat. Dies ist nicht geeignet, eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dazulegen (vgl. Beschluss vom 23. Januar 2013 - BVerwG 2 B 63.12 - [...] Rn. 18 m.w.N.).

13

c) Entsprechendes gilt für die behauptete Divergenz zum Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - (BVerwGE 124, 252 <258>). Das Oberverwaltungsgericht stellt nicht in Abrede, dass eine objektive und ausgewogene Zumessungsentscheidung voraussetzt, dass die die sich aus § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW ergebenden Bemessungskriterien mit dem ihnen im Einzelfall zukommenden Gewicht ermittelt und in die Entscheidung eingestellt werden und zitiert den in der Beschwerde aufgezeigten Rechtssatz sogar wörtlich (UA S. 22 ). Die Rüge des Beklagten, das Oberverwaltungsgericht habe nachfolgend wesentliche Umstände nicht angemessen gewertet, zeigt daher keine unterschiedliche Auffassung zur Auslegung von Rechtssätzen auf, sondern behauptet lediglich eine unzutreffende Rechtsanwendung der Grundsätze auf den Einzelfall. Dies genügt den Anforderungen an die Darlegung einer Divergenzrüge nicht.

14

3. Die Revision ist auch nicht zur Klärung grundsätzlich bedeutsamer Rechtsfragen zuzulassen (§ 67 Satz 1 LDG NRW i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

15

a) Die von der Beschwerde bezeichnete Frage, ob eine besondere Versuchungssituation vorliegt, wenn ein Beamter erstmalig unmittelbar mit der gegenständlichen Verwaltung von Gegenständen im dienstlichen Gewahrsam betraut worden ist und deshalb die Möglichkeit des tatsächlichen Zugriffs besteht, ist nicht entscheidungserheblich. Das Oberverwaltungsgericht hat die besondere Versuchungssituation unabhängig hiervon wegen der besonderen Einzelfallumstände verneint.

16

Nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ist das Notebook durch den Justizhelfer S. entgegengenommen und auf das Dienstzimmer des Beklagten verbracht worden, sodass der Verbleib des Gerätes und die Verwahrung durch den Beklagten eindeutig zuordenbar waren. Auch wenn die Entgegennahme sichergestellter Notebooks nicht zu den üblichen Dienstobliegenheiten des Beklagten gehörte, war hiermit durch die Individualisierbarkeit des Empfängers objektiv keine besondere Versuchungssituation im Hinblick auf das nachfolgend begangene Zugriffsdelikt entstanden. Unabhängig von der allgemein aufgeworfenen Rechtsfrage hat das Oberverwaltungsgericht daher angesichts der im konkreten Einzelfall bestehenden Besonderheit der klaren Rückverfolgbarkeit der Aushändigung des Notebooks an den Beklagten das Vorliegen einer Versuchungssituation verneint. Das Vorliegen der Umstände einer besonderen Versuchungssituation im Einzelfall ist einer Grundsatzrüge aber nicht zugänglich.

17

b) Entsprechendes gilt für die weiter aufgeworfene Rechtsfrage, ob eine - vom Berufungsgericht als "klassischer" Milderungsgrund untersuchte - negative Lebensphase bei einer Person vorliegt, die unter Jahre lang andauerndem Schlafmangel von maximal zwei bis drei Stunden täglich, ständiger Sorge um die kranken Kinder, Überbelastung bei der Arbeit und einer zumindest mittelgradigen Depression leidet. Auch diese Frage ist - unabhängig davon, dass sie in der bezeichneten Fassung nicht den tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts entspricht - anhand der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden.

18

4. Die Beschwerde hat allerdings Erfolg, soweit sie rügt, dass das Oberverwaltungsgericht gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verstoßen hat, weil es den festgestellten Sachverhalt seiner Würdigung nicht vollständig zugrunde gelegt hat.

19

Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Daraus folgt auch die Verpflichtung, der Überzeugungsbildung den im Verfahren festgestellten Sachverhalt vollständig und richtig zugrunde zu legen. Das Gericht darf nicht in der Weise verfahren, dass es einzelne erhebliche Tatsachenfeststellungen oder Beweisergebnisse nicht in die rechtliche Würdigung einbezieht, insbesondere Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen. In solchen Fällen fehlt es an einer tragfähigen Tatsachengrundlage für die innere Überzeugungsbildung des Gerichts, auch wenn die darauf basierende rechtliche Würdigung als solche nicht zu beanstanden ist (Urteile vom 2. Februar 1984 - BVerwG 6 C 134.81 - BVerwGE 68, 338 <339> = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 145 S. 36 f. und vom 5. Juli 1994 - BVerwG 9 C 158.94 - BVerwGE 96, 200 <208 f.> = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 174 S. 26 ff.; Beschlüsse vom 18. November 2008 - BVerwG 2 B 63.08 -Buchholz 235.1 § 17 BDG Nr. 1 Rn. 27 und vom 31. Oktober 2012 - BVerwG 2 B 33.12 - NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 12).

20

Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil nicht. Zwar hat das Berufungsgericht im Rahmen der Bemessung der Disziplinarmaßnahme mehrere von ihm als "klassisch" bezeichnete Milderungsgründe in der gebotenen Begründungstiefe geprüft und dabei auch die familiäre Belastungssituation des Beklagten gewürdigt. Anders verhält es sich aber bei der abschließend (UA ab S. 48 oben) behandelten Frage, ob unter dem Gesichtspunkt eines so genannten nicht anerkannten Milderungsgrundes eine andere Disziplinarmaßnahme angemessen wäre, weil der Beklagte zum Tatzeitpunkt unter einer extremen familiären Belastungssituation stand.

21

Unter der Geltung der Bemessungsvorgaben des § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 BDG (= § 13 Abs. 2 Satz 1 bis 3 LDG NRW) ist es nicht mehr möglich, die in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten und "anerkannten" Milderungsgründe als abschließenden Kanon der bei Zugriffsdelikten allein beachtlichen Entlastungsgründe anzusehen (stRspr; vgl. Urteile vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 - BVerwGE 124, 252 <262> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 Rn. 29, vom 3. Mai 2007 - BVerwG 2 C 9.06 -Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 3 Rn. 20 ff. sowie - BVerwG 2 C 30.05 - Rn. 31 f. <insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 50>). Vielmehr dürfen entlastende Gesichtspunkte nicht deshalb unberücksichtigt bleiben, weil sie für das Vorliegen eines solchen Milderungsgrundes ohne Bedeutung sind oder nicht ausreichen, um dessen Voraussetzungen - im Zusammenwirken mit anderen Umständen - zu erfüllen. Die Verwaltungsgerichte müssen bei der Gesamtwürdigung dafür offen sein, dass mildernden Umständen im Einzelfall auch dann ein beachtliches Gewicht für die Maßnahmebemessung zukommen kann, wenn sie zur Erfüllung eines so genannten anerkannten Milderungsgrundes nicht ausreichen. Auch solche Umstände dürfen nicht als nebensächlich oder geringfügig zurückgestellt werden, ohne dass sie in Bezug zur Schwere des Dienstvergehens gesetzt werden (Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - Rn. 25 und 32 <zur Veröffentlichung in den Entscheidungssammlungen BVerwGE und Buchholz bestimmt>). Sie dürfen nicht in einer nicht nachvollziehbaren Weise "abgetan" werden. Diese materiell-rechtliche Pflicht hat auch verfahrensrechtliche Bedeutung. Die Verwaltungsgerichte verstoßen gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, wenn der im Streitfall festgestellte Sachverhalt bei der Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Gesichtspunkte als mildernder Umstand auf einzelne Sachverhaltsmomente reduziert und damit verkürzt wird.

22

So liegt es hier. Zwar gibt das Berufungsgericht die höchstrichterlichen Rechtssätze zur Bedeutung und Erheblichkeit von entlastenden Umständen, die den anerkannten Milderungsgründen vergleichbar sind, aber deren Gewicht nicht erreichen, zutreffend wieder (UA S. 48 f.). Gleichwohl ist die Behandlung dieses Gesichtspunkts - verfahrensrechtlich - defizitär, weil das Berufungsgericht den festgestellten Sachverhalt, wie er sich als Ergebnis der von ihm durchgeführten umfänglichen Beweisaufnahme darstellt, nicht in seiner Gesamtheit berücksichtigt, sondern ihn auf einzelne Sachverhaltsmomente reduziert und damit verkürzt hat, und zwar in einer Weise, die sowohl in der Begründung als auch der Sache nach nicht mehr nachvollziehbar ist.

23

Im strafgerichtlichen wie im gesamten disziplinarrechtlichen Verfahren war es ein wesentlicher, wenn nicht gar der zentrale Punkt der Rechtsverteidigung des Beklagten, dass seine Tat unter dem Einfluss einer außergewöhnlichen familiären Belastungssituation gestanden habe und dies bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme - sei es im Rahmen der anerkannten Milderungsgründe, sei es als ein sonstiger mildernder Umstand - zu berücksichtigen sei. Auch in der Beweisaufnahme des Berufungsgerichts ging es - neben der Frage des Werts des Notebooks - vornehmlich um diese Frage. Die Ehefrau des Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2012 ausführlich und anschaulich die familiäre Belastungssituation des Beklagten dargestellt, die maßgeblich durch die (verschiedenen) physischen Krankheiten und psychischen Auffälligkeiten seiner drei Kinder, seiner Ehefrau und des Beklagten selbst gekennzeichnet war. Die sachverständige Zeugin Dipl.-Psychologin ... hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. September 2012 ebenso ausführlich diese Belastungssituation bestätigt und fachlich bewertet. Das Berufungsgericht hat die in diesen Aussagen bekundeten Tatsachen als festgestellt behandelt und sie in den Entscheidungsgründen an mehreren Stellen - jeweils bei der Behandlung der von ihm als "klassisch" bezeichneten Milderungsgründe (UA S. 27 bis 48 oben) - als solche konkret benannt und im Detail gewürdigt (vgl. UA S. 37 f., 39 f., 44 f., 47 mit den dortigen Ausführungen zu den Erkrankungen der Kinder, zur fehlenden Entlastung durch die Ehefrau, zum Schlafmangel und zur Übermüdung des Beklagten, zur Medikamenteneinnahme und zur Inanspruchnahme sozialpsychologischer Hilfe an mehreren Tagen pro Woche).

24

Angesichts dieses umfänglichen Tatsachenstoffs ist es nicht nachvollziehbar, wenn das Berufungsurteil sodann bei der Frage des Vorliegens sonstiger entlastender Umstände die familiäre Situation des Beklagten als nebensächlich und geringfügig zurückstellt, indem es die "Krankheiten der Kinder, der Ehefrau und bei ihm sowie der behauptete Schlafentzug des Beklagten" als bloße "sicherlich belastende Umstände" abtut, weil es "keine Seltenheit" sei, "dass Eltern mit Krankheiten ihrer Kinder und geringeren Schlafanteilen umgehen" müssten (UA S. 52). Entsprechend hat es (schon zuvor in anderem Zusammenhang) die familiäre Situation als "ersichtlich nichts Ungewöhnliches" bezeichnet (UA S. 37). Das Berufungsgericht reduziert dadurch die in den genannten Aussagen plastisch beschriebene außergewöhnliche familiäre Belastungssituation des Beklagten auf den "Normalfall" von Eltern, die hin und wieder wegen einer Erkrankung eines Kindes auch Schlafeinbußen hinnehmen müssen. Damit wird der Inhalt der Aussagen der Ehefrau und der sachverständigen Zeugin deutlich verkürzt. So hatte beispielsweise die Ehefrau des Beklagten bekundet (Protokoll vom 19. Dezember 2012 S. 4) und das Berufungsgericht selbst in anderem Zusammenhang als Tatsache festgestellt (UA S. 37), dass im Zeitraum 2005 bis Ende 2006 eine sozialpsychologische Helferin "ein paar Mal in der Woche" zu der Familie nach Hause kam, um die Familie in kinder- und jugendpsychiatrischer Hinsicht zu betreuen. Wenn eine solche Familiensituation im Berufungsurteil als "keine Seltenheit" und als "nichts Ungewöhnliches" abgetan wird, ist dies sowohl in der Begründung wie auch der Sache nach nicht nachvollziehbar. Dadurch hat das Berufungsgericht - im hier interessierenden entscheidungserheblichen Punkt - den festgestellten Tatsachenstoff zur familiären Belastungssituation des Beklagten nicht vollständig und zutreffend erfasst und damit nicht nach dem Gesamtergebnis des Verfahrens im Sinne von § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entschieden.

25

Dadurch, dass die familiäre Belastungssituation des Beklagten auf einen "nicht ungewöhnlichen" Normalfall reduziert wurde, kann auch nicht festgestellt werden, ob sich die darin liegende (materiell-rechtliche) Fehlgewichtung mit Blick auf andere belastende Umstände, namentlich in Bezug auf die Schwere des Dienstvergehens, auf die Bemessungsentscheidung des Berufungsgerichts im Ergebnis ausgewirkt hat. Hinzu kommt, dass die erwähnte Diplom-Psychologin den Beklagten in dieser Situation als nicht mehr voll steuerungsfähig bezeichnet hat (Protokoll vom 6. September 2012 S. 7 unten) und auch das Berufungsgericht im Anschluss an die genannte sachverständige Zeugin und den Sachverständigen Dr. med. ... selbst davon ausgegangen ist, dass die Tat persönlichkeitsfremd war. Von daher liegen - neben der außergewöhnlichen familiären Belastungssituation - noch weitere beachtliche Aspekte vor, die im Rahmen der Gesamtbetrachtung sämtlicher sonstiger entlastender Umstände in Betracht zu ziehen sind. Für das Vorliegen eines Verfahrensmangels im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO reicht aber schon die Möglichkeit aus, dass die Entscheidung auf ihm beruhen "kann". Dies führt zur Zurückverweisung der Sache gemäß § 133 Abs. 6 VwGO.

26

5. Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht darauf bedacht sein müssen, dass es im Rahmen der Gesamtbetrachtung sämtlicher be- und entlastender Umstände dieselbe unverkürzte Tatsachengrundlage zugrunde legt, wie bei den von ihm gewürdigten "klassischen" Milderungsgründen.

27

a) Wie im Berufungsurteil im Ansatz zutreffend dargestellt, hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf spezielle Deliktstypen bezogene, teilweise aber auch allgemeingültige gewichtige "Milderungsgründe" entwickelt und "anerkannt" (vgl. Urteil vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 2 C 12.04 -BVerwGE 124, 252 <258 f.> = Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 1 S. 6). Diesen anerkannten Milderungsgründen ist als gemeinsames Kennzeichen eigen, dass sie regelmäßig zu einer Disziplinarmaßnahme führen, die um eine Stufe niedriger liegt als die durch die Schwere des Dienstvergehens indizierte Maßnahme, es sei denn es liegen gegenläufige, belastende Umstände vor (vgl. Urteil vom 28. Juli 2011 - BVerwG 2 C 16.10 - BVerwGE 140, 185 = Buchholz 235.2 LDisziplinarG Nr. 18, jeweils Rn. 37 ff., zuletzt Urteil vom 25. Juli 2013 - BVerwG 2 C 63.11 - Rn. 26 <zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung BVerwGE bestimmt>, für den Milderungsgrund der tätigen Reue durch Offenbarung des Fehlverhaltens oder durch freiwillige Wiedergutmachung des Schadens vor Entdeckung).

28

Eine solche regelmäßige Herabsetzung der an sich indizierten Disziplinarmaßnahme hat der Senat bislang nicht für alle vom Berufungsgericht als "klassische" Milderungsgründe bezeichneten Umstände angenommen, die es im Rahmen seines Prüfprogramms betrachtet hat (ab UA S. 25 ff.). Diese Regelhaftigkeit hat der Senat namentlich bislang nicht für die vom Berufungsgericht geprüften Gesichtspunkte des Vorliegens einer negativen Lebensphase (UA S. 36), der unverschuldeten ausweglosen wirtschaftlichen Notlage (UA S. 40) und der Vernachlässigung der Dienstaufsicht (UA S. 42) angenommen; diese drei Gesichtspunkte sind vielmehr als mildernde Umstände im Rahmen der Gesamtwürdigung gemäß § 13 BDG - ohne die beschriebene Regelhaftigkeit - in den Blick zu nehmen.

29

b) Nach der Rechtsprechung des Disziplinarsenats und des 2. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts kann der mildernde Umstand einer negativen Lebensphase während des Tatzeitraums je nach den Umständen des Einzelfalles mildernd berücksichtigt werden. Dies gilt allerdings nur für außergewöhnliche Verhältnisse, die den Beamten zeitweilig aus der Bahn geworfen haben. Hinzukommen muss, dass er die negative Lebensphase in der Folgezeit überwunden hat (Urteile vom 18. April 1979 - BVerwG 1 D 39.78 - BVerwGE 63, 219 <220 f.>, vom 23. August 1988 - BVerwG 1 D 136.87 - NJW 1989, 851; Beschluss vom 14. Juni 2005 - BVerwG 2 B 108.04 - NVwZ 2005, 1199 <1200>; Urteile vom 27. Januar 2011 - BVerwG 2 A 5.09 - Buchholz 235.1 § 13 BDG Nr. 17 Rn. 39 und zuletzt vom 28. Februar 2013 - BVerwG 2 C 3.12 - NVwZ 2013, 1087 Rn. 40 f.). Zwar liegt die Berücksichtigung einer schwierigen, inzwischen überwundenen Lebensphase vor allem dann nahe, wenn sich der Pflichtenverstoß als Folge dieser Lebensumstände darstellt (vgl. Urteil vom 27. Januar 2011 a.a.O. Rn. 39). Dies bedeutet aber nicht, dass eine schwierige Lebensphase während der Tatzeit in anderen Fällen generell außer Betracht zu bleiben hat (Urteil vom 28. Februar 2013 a.a.O. Rn. 40 f.). Die Verwaltungsgerichte verfehlen die ihnen zugewiesene Aufgabe einer umfassenden Gesamtwürdigung aller be- und entlastenden Umstände des jeweiligen Einzelfalles, hier der Berücksichtigung der besonders belastenden Familiensituation des Beklagten, wenn sie die Sachverhalte und Fallkonstellationen aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wie Tatbestandsmerkmale einer Norm anwenden, unter die es zu subsumieren gelte, und bei deren Nichtvorliegen eine Berücksichtigung des jeweiligen mildernden Umstandes ausgeschlossen sei.

30

Diese Prüfung wird das Berufungsgericht im Streitfall unter Beachtung der vorstehenden Hinweise erneut anzustellen haben.

Domgörgen

Dr. Kenntner

Thomsen

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Wirtschaftlichkeit der eigenen Praxis sichern

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Viele Ärzte setzten die Existenzgrundlagen ihrer Praxis durch wirtschaftliches Fehlverhalten aufs Spiel. mehr