BSG, 05.05.2010 - B 6 KA 2/09 R - Zulassung einer Psychologischen Psychotherapeutin zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung nach zwischenzeitlicher Zulassungssperre wegen Überversorgung; Antrag auf Zulassung vor dem Eintritt einer Zulassungssperre

Bundessozialgericht
Urt. v. 05.05.2010, Az.: B 6 KA 2/09 R
Gericht: BSG
Entscheidungsform: Urteil

Datum: 05.05.2010
Referenz: JurionRS 2010, 19831

Aktenzeichen: B 6 KA 2/09 R
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LSG Berlin-Brandenburg - 03.12.2008 - AZ: L 7 KA 132/06

SG Berlin - AZ: S 79 KA 220/04

Rechtsgrundlagen:

§ 19 Abs. 1 S. 2 Ärzte-ZV

§ 24 Abs. 2 Ärzte-ZV

Art. 33 § 3 Abs 1 GSG

§ 95 Abs 2 S. 1 SGB V

Fundstellen:

FA 2011, 96

GesR 2010, 548-551

NZS 2010, 8-9

NZS 2011, 438

SGb 2010, 411

Amtlicher Leitsatz:

1. Fristwahrende Wirkung entfaltet ein Antrag auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung grundsätzlich nur, wenn der Zulassungsbewerber in das Arzt- bzw Psychotherapeutenregister eingetragen ist und dies zugleich mit dem Zulassungsantrag nachweist.

2. Die Frist ist in Ausnahmefällen auch dann gewahrt, wenn neben der Zulassung die Eintragung beantragt, zugleich der Registerbehörde die Eintragungsvoraussetzungen nachgewiesen werden und der Antragsteller weiterhin alles ihm Zumutbare zur zeitnahen Erlangung der Eintragung unternimmt.

in dem Rechtsstreit

Az: B 6 KA 2/09 R

L 7 KA 132/06 (LSG Berlin-Brandenburg)

S 79 KA 220/04 (SG Berlin)

.......................................................................,

Klägerin und Revisionsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: ..........................................,

gegen

Berufungsausschuss für Ärzte, Zulassungsbezirk Berlin,

Masurenallee 6 A, 14057 Berlin,

Beklagter und Revisionsbeklagter,

beigeladen:

1. Kassenärztliche Vereinigung Berlin,

Masurenallee 6 A, 14057 Berlin,

2. AOK Berlin-Brandenburg - Die Gesundheitskasse,

Behlertstraße 33 A, 14467 Potsdam,

3. BKK Landesverband Mitte,

Siebstraße 4, 30171 Hannover,

4. BIG direkt gesund,

Markgrafenstraße 62, 10969 Berlin,

5. Krankenkasse für den Gartenbau,

Frankfurter Straße 126, 34121 Kassel,

6. Verband der Ersatzkassen e.V. - vdek,

Askanischer Platz 1, 10963 Berlin.

Der 6. Senat des Bundessozialgerichts hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. W e n n e r , die Richter Prof. Dr. C l e m e n s und E n g e l h a r d sowie die ehrenamtliche Richterin Dr. B e r t und den ehrenamtlichen Richter B a u e r

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. Dezember 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt auch die Kosten des Revisionsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen zu 2. bis 6.

Gründe

I

1

Streitig ist der Anspruch der Klägerin auf Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung in Berlin.

2

Der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen änderte die Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte am 24.3.2003 - mit Inkrafttreten am 1.6.2003 - dahin, dass Berlin - statt der bisherigen Gliederung in 12 Planungsbereiche gemäß den Stadtbezirken - ein einheitlicher Planungsbereich wurde (BAnz Nr 125 vom 10.7.2003 S 14785). Dies ließ erwarten, dass sich die Aussichten auf Zulassungen in Berlin verschlechtern würden: Die Bedarfs- und Überversorgungsberechnungen würden nunmehr für Berlin insgesamt vorzunehmen sein, während bisher in einigen Bezirken Berlins, die - allein berechnet - nicht überversorgt waren, Fachärzte bzw Psychotherapeuten noch Zulassungen ohne Zulassungsbeschränkungen erlangen konnten. Der Landesausschuss der Ärzte und Krankenkassen Berlin traf am 20.8.2003 seine neuen - auf Gesamtberlin bezogenen - Anordnungen über Zulassungsbeschränkungen mit Wirkung zum 1.6.2003 (KV-Blatt 09/03, A 552; - zum Wirkungszeitpunkt s BAnz aaO unter 3.2.). Dies betraf auch die nichtärztlichen Psychotherapeuten (KV-Blatt, aaO, Anlagen 1 und 2).

3

Im Mai 2003 hatte die Klägerin, die am 11.3.1999 ihre Approbation als Psychologische Psychotherapeutin erlangt hatte, ihre Zulassung bei dem Zulassungsausschuss für Ärzte und Psychotherapeuten - Zulassungsbezirk Berlin - beantragt (mit dem Begehren, sie mit Praxissitz in Berlin-Treptow zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung zuzulassen). Den Nachweis über ihre Approbation fügte sie dem Antragsformular bei. Zur Frage nach ihrer Eintragung in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister vermerkte sie, dass diese beantragt sei.

4

Ebenfalls im Mai 2003 beantragte sie, sie in das Arzt- und Psychotherapeutenregister des Zulassungsbezirks Berlin als Psychologische Psychotherapeutin einzutragen. Diesen Antrag lehnte die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) Berlin ab, weil die erforderliche Fachkunde nicht ausreichend belegt sei (Bescheid vom 23.10.2003). Die Klägerin erhob Widerspruch (Eingang am 4.11.2003). Mit Schreiben vom 25.11.2003 (Eingang am 1.12.2003) erklärte sie auf einem Briefbogen mit Berliner Absenderanschrift, sie nehme ihren Antrag auf Eintrag in das Arztregister zurück.

5

Im November 2003 teilte die Klägerin der Meldebehörde in Braunschweig mit, dass sie am 1.11.2003 ihren Wohnsitz in Braunschweig genommen habe (Anmeldebestätigung der Meldebehörde vom 10.11.2003, ohne Angabe eines Auszugsdatums aus ihrer Berliner Wohnung) und beantragte mit Schreiben vom 14.11.2003 bei der KÄV Niedersachsen, sie in das dortige Arztregister einzutragen. Dies erfolgte am 5.1.2004. Den Nachweis hierüber, dh den Registerauszug, überreichte sie am 29.1.2004 dem Zulassungsausschuss Berlin und bat, nunmehr ihrem Zulassungsantrag zu entsprechen. Dies lehnte der Ausschuss ab (Bescheid vom 24.6.2004): Ihrer Zulassung stünden die Zulassungsbeschränkungen entgegen, die seit dem 1.6.2003 für Gesamtberlin angeordnet worden seien. Eine Zulassung hätte ihr nur erteilt werden können, wenn ihr Zulassungsantrag vollständig - einschließlich des Auszugs über ihren Eintrag in ein Arztregister - bis zum 31.5.2003 vorgelegen hätte.

6

Ihren Widerspruch wies der beklagte Berufungsausschuss zurück (Bescheid vom 18.8./20.9.2004). Es habe an dem erforderlichen Nachweis des Eintrags in ein Arztregister gefehlt. Dies stehe aufgrund des Ablehnungsbescheides der KÄV Berlin vom 23.10.2003 fest; diese sei weiterhin zuständig geblieben, denn die Klägerin habe das Mietverhältnis in Berlin-Treptow ausweislich ihrer eigenen Mitteilung vom 29.1.2004 fortgeführt. Für die Zulassungsgremien in Berlin könne die Eintragung in das Arztregister der KÄV Niedersachsen keine Bedeutung haben, weil die Klägerin mit der Erlangung des dortigen Eintrags erkennbar das Scheitern ihres Antrags auf Eintragung in das Register in Berlin habe unterlaufen wollen.

7

Klage und Berufung sind erfolglos geblieben. Im Urteil des SG ist ausgeführt, die Klägerin habe ihren Antrag auf Zulassung in Berlin zunächst überhaupt nicht wirksam gestellt, weil sie ihrem Antrag auf Zulassung keinen Auszug über einen Antrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister beigefügt habe. Selbst wenn unterstellt werde, die Eintragung in das Register der KÄV Niedersachsen könne für ihren in Berlin gestellten Zulassungsantrag berücksichtigt werden und infolgedessen sei ihr in Berlin gestellter Antrag auf Zulassung nachträglich wirksam geworden, so sei dies erst nach der Anordnung der Zulassungssperre geschehen. Damit habe kein rechtzeitiger wirksamer Antrag vorgelegen, der einen Anspruch auf Zulassung begründen könnte (Urteil vom 10.5.2006). Das LSG hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen: Darauf, dass sie ihren Zulassungsantrag bereits vor dem Wirksamwerden der Zulassungsbeschränkungen zum 1.6.2003 gestellt habe, könne sie sich nicht berufen, da dieser (zunächst) nicht wirksam gewesen sei. Weder habe sie damals einen Registereintrag nachgewiesen, noch habe ein darauf gerichteter Antrag vorgelegen. Den zunächst gestellten Antrag auf Eintragung in das Register in Berlin habe sie später zurückgenommen, sodass dessen Wirkungen rückwirkend entfallen seien. Der Antrag auf Eintragung in das Register der KÄV Niedersachsen habe ihr nicht mehr nützen können; dieser habe ihrem Zulassungsantrag erst nach dem 1.6.2003, als bereits Zulassungsbeschränkungen gegolten hätten, zur Wirksamkeit verhelfen können. Hierbei habe es sich um ein anderes, neues Verwaltungsverfahren gehandelt, das nicht als Fortsetzung des in Berlin betriebenen Verfahrens auf Registereintrag gewertet werden könne (Urteil des LSG vom 3.12.2008, GesR 2009, 149).

8

Die Klägerin macht mit ihrer Revision die Verletzung von Bundesrecht geltend. Die Zulassungsbeschränkungen könnten ihrem Zulassungsantrag vom Mai 2003 nicht entgegen gehalten werden. Dieser sei entgegen den rechtsfehlerhaften Ausführungen des LSG wirksam gewesen und geblieben. Es reiche nach der Rechtsprechung des BSG aus, wenn der Bewerber zum Zeitpunkt des Zulassungsantrages einen Rechtsanspruch darauf gehabt habe, in das Arzt- und Psychotherapeutenregister eingetragen zu werden. Es sei nicht notwendig, dass der Eintrag in das Register bereits zum Zeitpunkt der Zulassungsantragstellung vorliege. Dies gelte jedenfalls dann - wie das BSG für die Übergangsregelung des Art 33 §3 Abs 1 Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) angedeutet habe -, wenn der Antrag auf Registereintragung vor Geltung der Zulassungsbeschränkungen vorgelegen habe und allein in der Sphäre der Behörde liegende Gründe die Ausstellung der Urkunde hinausgeschoben hätten. Das BSG habe in mehreren Entscheidungen den Zulassungsantrag immer dann als wirksam angesehen, wenn der Antragsteller alles ihm Zumutbare getan hatte, um die Zulassungsvoraussetzungen für sich zu realisieren. Dieser Vertrauensschutz sei auf den vorliegenden Fall übertragbar. Sie - die Klägerin - habe bereits vor der Einführung von Zulassungsbeschränkungen ihre Zulassungsabsicht ins Werk gesetzt, sie habe auch den dafür erforderlichen Antrag auf Eintragung in das Arzt- bzw Psychotherapeutenregister gestellt, und die Voraussetzungen für eine Eintragung hätten schon damals vorgelegen, wie die erfolgte Eintragung in das Register der KÄV Niedersachsen belege. Unrichtig sei die Auffassung des LSG, die Rücknahme des in Berlin gestellten Antrags auf Eintrag in das Register hätte zur rückwirkenden Unzulässigkeit des Zulassungsantrags geführt: Die Rücknahme eines Antrags im Verwaltungsverfahren wirke grundsätzlich nicht zurück. Zudem wirkten speziell im Vertragsarztrecht Anträge wie Rücknahmen generell erst ex nunc. Das Erfordernis, bei Beantragung der Zulassung den Eintrag in das Arztregister nachzuweisen, diene (lediglich) dazu, rechtsmissbräuchliche Zulassungsanträge auf Vorrat auszuschließen. Rechtsmissbrauch könne ihr nicht vorgehalten werden. Mit der Rücknahme ihres Antrags auf Eintragung in das Register in Berlin habe sie lediglich der neuen Sachlage durch ihren Umzug nach Braunschweig Rechnung getragen; dies könne ihr nicht zum Nachteil gereichen. Im Übrigen werde durch die Regelung des § 19 Abs 1 Satz 2 Zulassungsverordnung für Vertragsärzte (Ärzte-ZV) von dem maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt nur hinsichtlich der Zulassungssperre abgewichen; die übrigen Voraussetzungen müssten erst zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen; dies sei bei ihr, der Klägerin, erfüllt.

9

Sie beantragt,

das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 3.12.2008 und das Urteil des SG Berlin vom 10.5.2006 aufzuheben und unter Aufhebung des Bescheides vom 18.8.2004 den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung für den Praxissitz in Berlin-Treptow zuzulassen, hilfsweise, das Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 3.12.2008 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

10

Der Beklagte und die Beigeladene zu 1. beantragen,

die Revision zurückzuweisen.

11

Sie verteidigen das Urteil des LSG. Der Zulassungsantrag der Klägerin sei unwirksam gewesen, es habe sich um einen unzulässigen Antrag auf Vorrat gehandelt. Bei ihrer Antragstellung habe sie keinen Registereintrag nachweisen können, sondern erst über sieben Monate später durch die Eintragung in das Register der KÄV Niedersachsen. Bei nichtärztlichen Psychotherapeuten komme dem Registereintrag besondere Bedeutung zu, weil damit die Fachkunde belegt werde, die Voraussetzung für die Behandlung von gesetzlich Krankenversicherten sei. Das Vorliegen der Eintragungsvoraussetzungen könne der Eintragung nicht gleichstehen. Die Entscheidung des BSG zu Art 33 § 3 Abs 1 GSG habe eine Ausnahmevorschrift betroffen. Zudem sei vom LSG nicht festgestellt, ob die Voraussetzungen für den Registereintrag bereits im Mai 2003 vorgelegen hätten. Mit dem Bescheid vom 23.10.2003 habe die KÄV Berlin vielmehr dargelegt, dass die Fachkunde nicht nachgewiesen sei. Mit dem Antrag auf Eintragung in das Register der KÄV Niedersachsen habe die Klägerin zudem konkludent ihre Absicht, in Berlin einen Praxissitz zu erhalten, aufgegeben, und dadurch sei der hier von ihr gestellte Zulassungsantrag vollends unwirksam geworden. Mit der Wohnsitzverlegung habe sie ferner keine Wohnung gewählt, die die nach § 24 Abs 2 Ärzte-ZV erforderliche Gewähr geboten hätte, an dem benannten Praxissitz in Berlin ihre Sprechstunden zu halten. Im Übrigen sei auch die Auffassung des LSG über die Rückwirkung der Rücknahme des Antrags auf Registereintrag zutreffend, und spätestens dies habe die Unwirksamkeit des Zulassungsantrags zur Folge gehabt.

12

Die Beigeladenen zu 2. bis 6. stellen keine Anträge.

II

13

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet. Das SG und das LSG haben zutreffend einen Anspruch der Klägerin auf Zulassung zur vertragspsychotherapeutischen Versorgung in Berlin verneint. Ihrer Zulassung standen und stehen die Zulassungsbeschränkungen entgegen, die der Landesausschuss am 20.8.2003 - mit (Rück-)Wirkung ab dem 1.6.2003 - für Gesamtberlin und hier auch für die Gruppe der nichtärztlichen Psychotherapeuten anordnete und die bis heute fortbestehen (siehe hierzu zuletzt Beschluss des Landesausschusses der Ärzte und Krankenkassen Berlin vom 10.2.2010, KV-Blatt 2010, A 1199). Die vom Bundesausschuss vorgenommene Neuordnung der Bedarfsplanung in Berlin einschließlich der Planungsbereiche und die durch den Landesausschuss neu beschlossenen Zulassungsbeschränkungen für Psychotherapeuten einschließlich deren (rückwirkender) Inkraftsetzung zum 1.6.2003 sind rechtlich nicht zu beanstanden. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom 17.10.2007 im Einzelnen ausgeführt (Az B 6 KA 31/07 R - USK 2007-95 S 598 ff, in Juris: RdNr 14 ff).

14

Diese Zulassungsbeschränkungen stünden allerdings der Zulassung der Klägerin dann nicht entgegen, wenn sie bereits vor deren Anordnung ihre Zulassung in einer den Rechtsvorschriften genügenden Weise beantragt hätte. Denn nach § 19 Abs 1 Satz 2 Ärzte-ZV darf ein Antrag nur dann wegen Zulassungsbeschränkungen abgelehnt werden, wenn diese bereits bei Antragstellung angeordnet waren. Vorliegend hatte der Landesausschuss die Zulassungsbeschränkungen für die nichtärztlichen Psychotherapeuten mit Wirkung ab dem 1.6.2003 angeordnet. Vor diesem Zeitpunkt stellte die Klägerin jedoch keinen Zulassungsantrag in einer dem § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V genügenden Weise.

15

Nach § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V ist bei der Zulassungsbewerbung der Eintrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister nachzuweisen. Diese Anforderung erfüllte die Klägerin nicht, denn sie hatte im Mai 2003 noch keinen Registereintrag erlangt und konnte einen solchen dementsprechend auch nicht vorweisen. Einer der Ausnahmefälle, in denen im Hinblick auf den grundrechtlichen Schutz der Zulassungsbewerber aus Art 12 Abs 1 GG der Nachweis einer Registereintragung durch den darauf gerichteten Antrag ersetzt werden kann (unten 1.), liegt hier nicht vor (unten 2.).

16

1. In bestimmten Konstellationen ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V verfassungskonform dahin einschränkend auszulegen, dass der Nachweis des Registereintrags auch noch nach der Beantragung der Zulassung erfolgen kann.

17

§ 95 Abs 2 Satz 1 SGB V und ebenso § 18 Abs 1 Satz 3 Buchst a (Ärzte-ZV) liegt die Vorstellung zugrunde, dass zunächst die Eintragung in das Arzt- bzw Psychotherapeutenregister erfolgt und erst danach über die Zulassung zu entscheiden ist. Das Zulassungsverfahren ist somit zweistufig aufgebaut. Die Eintragung in das Arzt- bzw Psychotherapeutenregister bildet die erste Stufe, und auf der zweiten Stufe wird über die konkrete Zulassung entschieden (s hierzu zB BSG USK 98 141 S 835; historisch ausführlich: BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 8 ff). Diese Abfolge ist sinnvoll, weil nur solche Ärzte und Psychotherapeuten zugelassen werden können, die die erforderliche Fachkunde erworben haben, was durch den Registerauszug belegt werden kann bzw muss (vgl § 18 Abs 1 Satz 3 Buchst a und b sowie Abs 2 Buchst c Ärzte-ZV; - zur Bindung der Zulassungsgremien vgl BSG SozR 3-2500 § 95a Nr 2 S 5 ff; BSGE 104, 128 = SozR 4-2500 § 95 Nr 17, RdNr 15). Auf diese Weise wird verhindert, dass der Streit, ob ein Zulassungsbewerber die in anderen Verfahren zu klärenden sachlichen Voraussetzungen erfüllt, das Zulassungsverfahren belastet. Dieser Aspekt ist besonders wichtig in Fällen der Bewerberkonkurrenz bei Nachfolgezulassungen oder bei kurzfristiger Entsperrung eines Planungsbereichs (vgl zur Auswahlentscheidung zB BSGE 91, 253 = SozR 4-2500 § 103 Nr 1, RdNr 25 ff; BSG SozR 3-2500 § 103 Nr 3 S 24; BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 23 ff; BSGE 99, 218 = SozR 4-2500 § 103 Nr 3, RdNr 18; - zum Erfordernis vollständig vorgelegter Zulassungsanträge s BSGE 94, 181 = SozR 4-2500 § 103 Nr 2, RdNr 22).

18

Soweit aber die Zulassungsmöglichkeit zB durch Anordnung von Zulassungsbeschränkungen befristet wird, kann es geboten sein, dem Zulassungsbewerber zu gestatten, zunächst nur den Antrag auf Zulassung zu stellen und den Registereintrag später nachzureichen. Soweit einem Zulassungsbewerber die Chance genommen wird, bis zu einem bestimmten Termin wirksam die Zulassung zu beantragen, allein weil er die förmliche Registereintragung nicht nachweisen kann, könnte darin uU ein übermäßiger Eingriff in seine beruflichen Chancen und Planungen und also ein unverhältnismäßiger Eingriff in sein Grundrecht aus Art 12 Abs 1 GG liegen.

19

Eine Regelung in diese Richtung enthielt bereits Art 33 § 3 Abs 3 Satz 1 iVm Satz 3 GSG (vom 21.12.1992, BGBl I 2266), der im Zusammenhang mit der 1993 erfolgten Einführung der versorgungsgradabhängigen Bedarfsplanung mit örtlichen Zulassungssperren steht. Art 33 aaO sah vor, dass nur der Zulassungsantrag als solcher noch vor dem Inkrafttreten der Zulassungssperre eingereicht werden musste, während der Nachweis der vertragsärztlichen Vorbereitungszeit und der hiervon abhängige Arztregistereintrag nachgereicht werden durften (vgl dazu BSG USK 98 141 S 835). Das BSG hat im Jahr 2003 entschieden, dass während eines noch schwebenden Verfahrens auf Erteilung einer Approbation bzw auf Rücknahme der Approbation die begehrte Zulassung nicht wegen Nichtvorliegens der Approbation versagt werden darf, sondern der Ausgang des Rechtsstreits um die Approbation abzuwarten ist (BSG SozR 4-2500 § 95 Nr 4 RdNr 20). In diese Reihe verfassungskonform-einschränkender Auslegungen von Zulassungsbeschränkungen fügt sich das Urteil des BSG vom 12.9.2001 ein: Das BSG modifizierte die mit Vollendung des 55. Lebensjahres eintretende Zulassungssperre dahin, dass es ausreiche, wenn der Arzt bis zu diesem Zeitpunkt seine Zulassung beantragte und materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllte, die Nachweise hierfür aber nachreiche (BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 36 ff, 39 f). Diese verfassungskonforme Einschränkung der Altersgrenzen-Regelung hat das BSG ausdrücklich auf Art 12 Abs 1 GG gestützt, woraus das Verbot resultiere, dem Zulassungsbewerber das Risiko des zeitlichen Ablaufs des Zulassungsverfahrens aufzubürden, und das Gebot, dass er die Alterszugangsgrenze bis zum letzten Tag ausschöpfen könne (BSG, aaO, S 38 f).

20

Aus diesen Beispielen aus Gesetz und Rechtsprechung ist der allgemeinere Grundsatz abzuleiten, dass derjenige schutzwürdig ist, der noch fristgerecht seine Zulassung beantragt und auch materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, lediglich eine weitere Zeit zur Beschaffung entsprechender Nachweise benötigt. Dieser zusätzliche Zeitbedarf als Folge von Verwaltungsverfahren bei anderen Behörden und deren Entscheidungsprozessen darf nicht zu seinen Lasten gehen, weil dies nicht seine Sphäre betrifft und daher ihm nicht zugerechnet werden kann. Eine solche erweiternde Auslegung unter anderem des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V ist aber nur geboten, wenn der Zulassungsbewerber seinerseits auch alles in seiner Macht Stehende tut, um die fehlenden Nachweise zu erhalten (vgl hierzu BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 4 RdNr 23 und BSG USK 2007-95 S 601, jeweils mit der Wendung "... von Seiten des Bewerbers alles Erforderliche getan ..."). Dies erfordert, dass er die Realisierung der förmlichen Eintragung nach Kräften betreibt und nicht verzögert oder behindert. Entspricht er diesen Anforderungen nicht, so verliert er seinen Anspruch, aufgrund des rechtzeitigen Zulassungsantrags noch die Zulassung zu erlangen. Hat ein Zulassungsbewerber aber den Antrag auf Registereintragung rechtzeitig gestellt und alles ihm Zumutbare zur Beschaffung der fehlenden Nachweise der Zulassungsvoraussetzungen getan und waren diese materiellrechtlich bereits im Zeitpunkt der Einreichung des Zulassungsantrags erfüllt, so kann nicht von einem unzulässigen Antrag auf Vorrat gesprochen werden (zu dieser Rechtsfigur vgl zB BSG SozR 3-5520 § 25 Nr 5 S 39).

21

Gemäß diesen Maßgaben galt das Erfordernis des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V, dass bei der Zulassungsbewerbung der Eintrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister nachzuweisen ist, nicht ausnahmslos. Vielmehr hat auch derjenige Bewerber einen Anspruch auf Zulassung, der fristgerecht seine Zulassung beantragt und auch materiellrechtlich alle Zulassungsvoraussetzungen erfüllt, aber nach rechtzeitiger Beantragung des Registereintrags noch eine Zeit bis zu dessen Beschaffung benötigt und sich darum auch konsequent bemüht.

22

2. Dementsprechend wäre die Klägerin ungeachtet dessen, dass sie den Eintrag in ein Arzt- bzw Psychotherapeutenregister weder bei Stellung ihres Zulassungsantrags noch wenigstens bis zum Inkrafttreten der am 1.6.2003 in Kraft getretenen Zulassungsbeschränkungen vorweisen konnte, im Wege einschränkender Auslegung des § 95 Abs 2 Satz 1 SGB V unter folgenden Voraussetzungen zur vertragsärztlichen Versorgung zuzulassen: Sie müsste noch vor Inkrafttreten der Zulassungsbeschränkungen, also noch im Mai 2003, nicht nur ihre Zulassung, sondern auch (a) den Registereintrag beantragt haben, zudem (b) bereits im Mai 2003 einen Anspruch auf den Eintrag gehabt und (c) im Weiteren auch alles in ihrer Macht Stehende getan haben, um diesen Anspruch durchzusetzen.

23

Ob von diesen Voraussetzungen die ersteren erfüllt sind, ist zweifelhaft, kann aber offen bleiben, denn jedenfalls die letztgenannte Voraussetzung ist nicht erfüllt.

24

a) Die Klägerin beantragte im Mai 2003 ihre Eintragung in das Arzt- und Psychotherapeutenregister bei der KÄV Berlin. Hierauf nahm sie auch Bezug in ihrem Antrag auf Zulassung bei dem Zulassungsausschuss Berlin; in diesem vermerkte sie zur Frage nach ihrem Registereintrag, dass dieser beantragt sei.

25

Ob die Auffassung des LSG zutrifft, die Wirkungen dieses Antrages seien rückwirkend wieder entfallen, als die Klägerin ihn mit Schreiben vom 25.11.2003 zurücknahm, ist zweifelhaft. Der Rücknahmeerklärung im Verwaltungsverfahren wird nur vereinzelt sog ex-tunc-Wirkung beigemessen (vgl dazu etwa Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl 2008, § 22 RdNr 72; Ritgen in: Knack/Henneke, VwVfG, 9. Aufl 2010, § 22 RdNr 28; so wohl auch BSGE 60, 79, 81 ff, 84 = SozR 4100 § 100 Nr 11 S 29 ff, 31 f). Gegen diese Ansicht spricht, dass eine Regelung entsprechend § 269 Abs 3 ZPO, wonach der Rechtsstreit bei Klagerücknahme als nicht anhängig geworden anzusehen ist, sich weder im VwVfG noch im SGG oder im SGB X findet (so auch zB für das VwVfG Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl 2008, § 22 RdNr 70 f, unter Berufung auf BayVGH, BayVBl 1992, 21). Aus diesem Grund ist in Betracht zu ziehen, einer Rücknahme - so wie dies für Erledigungserklärungen anerkannt ist - nur ex-nunc-Wirkung beizumessen. Dies gilt zumal in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Erklärung nach erfolgter Wohnsitznahme in einem anderen Bundesland von einer Nicht-Juristin abgegeben wurde, was eine Deutung als Erledigungserklärung nahe legt. Ergäbe sich, dass die Erklärung vom 25.11.2003 nur ex-nunc-Wirkungen hatte, so könnte als weitere Folgerung in Betracht kommen, dass das Verfahren bei der Registerstelle der KÄV Niedersachsen als Fortsetzung des bisherigen bei der KÄV Berlin anzusehen ist (einen solchen Fortsetzungszusammenhang verneinend für planungsbereichsbezogene Zulassungsanträge: BSGE 79, 152, 156 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 5 f).

26

Eines näheren Eingehens auf alle diese Fragen und einer abschließenden Bewertung der Erklärung vom 25.11.2003 bedarf es hier aber nicht. Denn das Begehren der Klägerin hat aus anderen Gründen (unten c) keinen Erfolg.

27

b) Ob die Klägerin - im Sinne der oben genannten weiteren (zweiten) Voraussetzung - auch materiellrechtlich schon vor dem 1.6.2003 Anspruch auf Eintragung in das Register hatte, ist zweifelhaft. Sie macht zwar geltend, sie habe im Mai 2003 bei der Registerstelle der KÄV Berlin die gleichen Unterlagen eingereicht wie im November 2003 bei der Registerstelle der KÄV Niedersachsen, aufgrund derer sie dort eingetragen worden sei. Näher belegt ist dies aber nicht; die Vorinstanzen haben dazu keine Feststellungen getroffen. Auch wäre zu prüfen, ob aus einem Eintrag durch die KÄV Niedersachsen ohne Weiteres die Folgerung gezogen werden könnte, dass sie einen Anspruch hierauf gehabt habe. Dagegen könnte sprechen, dass die KÄV Berlin die Eintragung der Klägerin in ihr Register mangels ausreichender Fachkundenachweise durch Bescheid vom 23.10.2003 ablehnte (dieser ist nicht bestandskräftig geworden; die Klägerin nahm nicht ihren Widerspruch, sondern ihren Eintragungsantrag zurück bzw erklärte ihn sinngemäß für erledigt). Anhaltspunkte dafür, dem Ablehnungsbescheid lägen erkennbar überzogene Anforderungen an den Nachweis der Fachkunde im Sinne des § 95c SGB V zugrunde, sind nicht ersichtlich. Nicht auszuschließen ist, dass die KÄV Niedersachsen zu geringe Anforderungen gestellt hat.

28

c) Die Klägerin erfüllte jedenfalls nicht die (dritte) Voraussetzung, nach ihrem Antrag auf Eintragung in das Register auch im Weiteren alles in ihrer Macht Stehende zu tun, um den Erhalt des Eintrags zu realisieren; dies schließt - wie ausgeführt - ein, dass der Antragsteller die Realisierung der förmlichen Eintragung nach Kräften betreibt und nicht verzögert oder behindert. Ein in diesem Sinne zielstrebiges Betreiben der förmlichen Eintragung vermag der Senat bei der Klägerin - auf der Grundlage der ihn bindenden (§ 163 SGG) vorinstanzlichen Tatsachenfeststellungen - nicht zu erkennen.

29

Unterstellt, die von ihr eingereichten Belege ihrer Fachkunde hätten iS des § 95c SGB V für einen Anspruch auf Eintragung ausgereicht (vgl dazu zuvor b), so hätte sie sich nach dessen Ablehnung durch die KÄV Berlin (Bescheid vom 23.10.2003) konsequent um die Korrektur dieser Entscheidung bemühen müssen. Die Klägerin legte in diesem Sinne zwar zunächst Widerspruch ein (am 4.11.2003). Sie nahm danach aber mit Schreiben vom 25.11.2003 ihren Antrag auf Registereintrag zurück. Damit vereitelte sie eine möglichst umgehende Realisierung des von ihr behaupteten Eintragungsanspruchs.

30

Diese Rücknahme wäre allerdings dann als unschädlich anzusehen, wenn die Klägerin damit in sachgerechter Weise auf eine neue Sachlage reagiert hätte. In diesem Sinne macht sie geltend, sie habe damit die notwendigen Folgerungen aus der Veränderung der registerbehördlichen Zuständigkeit durch ihren Umzug von Berlin nach Braunschweig gezogen, weshalb das Verfahren bei der KÄV Niedersachsen als Fortsetzung desjenigen bei der KÄV Berlin anzusehen sei und sie somit durchaus ihren Antrag von Mai 2003 konsequent weiterverfolgt habe. Indessen ist das Vorgehen der Klägerin aus mehreren Gründen nicht konsequent. Ausgehend von der Annahme einer Zuständigkeitsänderung hätte es nahe gelegen, nicht nur den Antrag auf Registereintrag, sondern auch den auf Zulassung zurückzunehmen; denn die Zuständigkeitsfrage betraf beide gleichermaßen. Auch kann die Wohnsitznahme in einem anderen Planungsbereich und zumal anderen Bundesland möglicherweise dahin zu deuten sein, dass ein Anspruch auf Zulassung in dem bisher dafür benannten Planungsbereich nicht mehr besteht (vgl dazu BSGE 79, 152, 156 = SozR 3-2500 § 103 Nr 1 S 5). Aber auch wenn dieser Aspekt unberücksichtigt gelassen wird, kann die Erklärung der Klägerin vom 25.11.2003 nicht als sachgerechte Reaktion anerkannt werden. Denn wenn sie das Verfahren zielstrebig weiterbetreiben und doch zugleich der veränderten Zuständigkeit Rechnung tragen wollte, hätte es sich angeboten, entweder die KÄV Berlin um Verweisung des Verfahrens an die KÄV Niedersachsen zu bitten oder - falls ihr als Nicht-Juristin das rechtstechnische Instrument der Verweisung unbekannt war - jedenfalls im Zusammenhang mit der Rücknahme ihres Antrags in Berlin auf ihren Umzug bzw auf den Zuständigkeitswegfall hinzuweisen und um die nahtlose und schnelle Weitergabe aller Unterlagen an die KÄV Niedersachsen zu bitten. Im Gegenteil vermied sie gegenüber der KÄV Berlin zunächst jeden Anhaltspunkt für eine Zuständigkeitsänderung, indem sie für die Rücknahmeerklärung vom 25.11.2003 einen Briefbogen mit Berliner Absenderanschrift verwendete und ihre kürzlich erfolgte Wohnsitznahme in Braunschweig nicht erwähnte.

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Daher konnte das Rücknahmeschreiben der Klägerin vom 25.11.2003 nur dahin verstanden werden, dass sie ihr Eintragungsbegehren von Mai 2003 nicht mehr weiterverfolgen wolle; es ließ keinen Anhaltspunkt dafür erkennen, sie wolle den im Mai 2003 gestellten Antrag auf Registereintrag noch zu einem Erfolg führen. Mithin lag kein zielstrebiges Weiterbetreiben ihres Antrags von Mai 2003 auf förmliche Eintragung vor.

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3. Angesichts dieses Ergebnisses bedarf es keiner Überprüfung mehr, wie die Erklärung der Klägerin zu bewerten ist, sie habe außer ihrer Wohnung in der Straße in Berlin-Tempelhof-Schöneberg (Ortsteil ...) ebenfalls ihre Praxisräume in Berlin-Treptow über die gesamte Zeit - auch während der Betreibung der Arztregistereintragung in Niedersachsen - beibehalten (vgl hierzu ihr Schreiben vom 29.1.2004 an den Zulassungsausschuss Berlin). Sollte hieraus zu folgern sein, für die Klägerin sei in Wahrheit die KÄV Berlin und deren Registerstelle zuständig geblieben - und ihre Wohnsitznahme in Braunschweig nur zur Täuschung erfolgt, damit die KÄV Niedersachsen sich als zuständig für das von der Klägerin dort betriebene Verfahren auf Arztregistereintrag ansah -, so wäre möglicherweise der Arztregistereintrag als in rechtswidriger Weise erlangt und damit eventuell als unbeachtlich zu bewerten.

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4. Nach alledem ist nicht nur der Hauptantrag der Klägerin auf Zulassung zurückzuweisen, sondern ebenso der Hilfsantrag: Für die hilfsweise begehrte Zurückverweisung der Sache an das LSG ist kein Raum, denn die gegenüber der Klägerin ausgesprochene Ablehnung ihres Zulassungsbegehrens hat sich im Revisionsverfahren gemäß vorstehenden Ausführungen abschließend als rechtmäßig erwiesen.

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Halbs 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt die Klägerin die Kosten des von ihr erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO). Dies umfasst auch die Kosten der Beigeladenen zu 1., weil von den Beigeladenen diese sich im Revisionsverfahren beteiligt und auch einen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs 3 VwGO, vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, jeweils RdNr 16).

Prof. Dr. Wenner
Prof. Dr. Clemens
Engelhard
Dr. Bert
Bauer

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