BGH, 29.10.2009 - I ZR 65/07 - Vereinbarkeit der Veröffentlichung eines Bildes einer prominenten Person in einer Werbekampagne mit dem Recht am eigenen Bild; Abbildung auf der Titelseite einer Zeitung als mit dem Recht am eigenen Bild vereinbar aufgrund eines Unterlassens der angekündigten Berichterstattung; Veröffentlichung eines Bildes während einer Werbekampagne als mit dem Recht am eigenen Bild vereinbar trotz Zumutbarkeit einer Ersetzung der Titelseite mit der der tatsächlich erschienenen Ausgabe; Verpflichtung zur Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr aufgrund eines Eingriffes in das Recht am eigenen Bild

Bundesgerichtshof
Urt. v. 29.10.2009, Az.: I ZR 65/07
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 29.10.2009
Referenz: JurionRS 2009, 33594
Aktenzeichen: I ZR 65/07
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG München I - 22.02.2006 - AZ: 21 O 17367/03

OLG München - 06.03.2007 - AZ: 18 U 3961/06

Fundstellen:

AfP 2010, 237-240

GRUR 2010, 6

GRUR 2010, 546-549 ""Der strauchelnde Liebling""

GRUR 2010, 14

GRUR-Prax 2010, 202 ""Der strauchelnde Liebling""

JZ 2010, 345

MDR 2010, 706-707

NJW-RR 2010, 855-858 "Der strauchelnde Liebling"

RÜ 2010, 358-362

VersR 2010, 957-959

WRP 2010, 780-784 "Urheberrecht: Der strauchelnde Liebling"

ZGS 2009, 537-538 (Pressemitteilung)

ZUM 2010, 529-532

Verfahrensgegenstand:

Der strauchelnde Liebling

Amtlicher Leitsatz:

Die Werbung für eine geplante Zeitung mit der Titelseite eines Testexemplars, auf der eine prominente Person abgebildet ist, verletzt nicht allein deshalb deren Recht am eigenen Bild, weil keine Ausgabe der Zeitung erscheint, die eine der Ankündigung entsprechende Berichterstattung enthält.

Eine solche Werbung verletzt das Recht am eigenen Bild allerdings von dem Zeitpunkt an, zu dem es dem Werbenden möglich und zumutbar ist, die Abbildung der Titelseite des Testexemplars durch die Abbildung der Titelseite einer tatsächlich erschienenen Ausgabe der Zeitung zu ersetzen.

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 29. Oktober 2009
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und
die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Koch
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 6. März 2007 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufgehoben, als dem Kläger dem Grunde nach Ansprüche auch für die Zeit vom 10. September 2001 bis zum 31. Oktober 2001 zugesprochen worden sind.

Die Sache wird für das Betragsverfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Tatbestand

1

Der Kläger ist der bekannte Tennisspieler Boris Becker. Die Beklagte gibt die Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung heraus.

2

Vor dem Erscheinen der Erstausgabe am 30. September 2001 stellte die Beklagte der Fachöffentlichkeit ein Testexemplar der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung vor. Dieses Testexemplar ist in der Werbekampagne zur Einführung der Zeitung vom 10. September 2001 bis zum 31. März 2002 in zusammengerollter Form - wie eine Zeitung in Zeitungsrohre gesteckt zu werden pflegt - abgebildet. Die Abbildung zeigt den oberen Teil der Titelseite mit dem Namen der Zeitung. Darunter ist links eine Fotografie des damaligen Bundesaußenministers Fischer und rechts ein Portraitfoto des Klägers zu sehen. Neben dem Bild des Klägers befinden sich die Schlagzeile "Der strauchelnde Liebling" und der Untertitel "Boris Beckers mühsame Versuche, nicht aus der Erfolgsspur geworfen zu werden".

3

Die Werbung erschien auf verschiedenen Werbeträgern und in unterschiedlicher Gestaltung. Sie zeigte stets eine Abbildung des Testexemplars der Zeitung und enthielt oft einen Werbeslogan mit dem Wort "Sonntag", wie etwa "Die schönsten Seiten des Sonntags".

4

Eine Werbeanzeige ist nachfolgend als Beispiel abgebildet:

5

Das Original des in der Werbekampagne abgebildeten Testexemplars der Zeitung zeigte neben einer ausgearbeiteten Titel- und Rückseite nur das vorgesehene Layout; es enthielt keine redaktionellen Beiträge und damit auch nicht den auf der Titelseite für Seite 17 angekündigten Bericht über Boris Becker. Ein solcher Bericht erschien auch in keiner späteren Ausgabe der Zeitung. Die Veröffentlichung des Fotos erfolgte ohne Einwilligung des Klägers.

6

Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe mit der ungenehmigten Verwendung seines Bildnisses in ihrer Werbekampagne sein Recht am eigenen Bild verletzt. Er nimmt die Beklagte auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr in Höhe von 2.365.395,55 EUR in Anspruch.

7

Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 1,2 Mio. EUR verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht den Anspruch des Klägers dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt (OLG München AfP 2007, 237 = ZUM-RD 2007, 360 = K&R 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

8

I.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Beklagte sei dem Kläger dem Grunde nach gemäß § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 22, 23 KUG und § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB zur Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr verpflichtet, weil sie mit der Veröffentlichung seines Bildnisses in ihrer Werbekampagne in rechtswidriger und schuldhafter Weise in sein Recht am eigenen Bild eingegriffen und damit auf seine Kosten einen vermögenswerten Vorteil erlangt habe.

9

Die Verbreitung der Fotografie des Klägers sei gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG zwar grundsätzlich auch ohne dessen Einwilligung erlaubt gewesen, weil der weithin bekannte Kläger eine absolute Person der Zeitgeschichte sei und die Beklagte mit der Werbung ihre neue Zeitung sowie Art und Gegenstand der Berichterstattung vorgestellt und damit zumindest auch einem schutzwürdigen Informationsinteresse der Allgemeinheit entsprochen habe.

10

Die Verbreitung des Bildnisses des Klägers verletze jedoch seine berechtigten Interessen im Sinne von § 23 Abs. 2 KUG. Die gebotene Abwägung der betroffenen Güter und Interessen ergebe, dass dem Persönlichkeitsrecht des Klägers größeres Gewicht als der Freiheit der Presse beizumessen sei, für eine neue Zeitung auf die beanstandete Weise zu werben. Dabei komme dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, dass der angekündigte Beitrag über den Kläger in keiner Ausgabe der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung erschienen sei. Die Beklagte habe zwar ein schützenswertes Interesse, auf die Inhalte ihrer geplanten bzw. neuen Zeitung hinzuweisen. Da es den angekündigten Artikel über den Kläger jedoch zu keinem Zeitpunkt gegeben habe, sei die erhebliche Ausnutzung des Image- und Werbewerts des außerordentlich prominenten Klägers nicht durch ein Informationsinteresse der Öffentlichkeit gerechtfertigt. Die Schlagzeile und der Untertitel neben dem Bild des Klägers seien so inhaltsarm, dass sie ein die Persönlichkeitsrechte des Klägers überwiegendes Informationsinteresse der Werbeadressaten nicht befriedigen könnten. Die Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg auf ein publizistisches Anliegen berufen, mit der Abbildung des Klägers beispielhaft auf die Gestaltung, das Layout und die Themenzusammenstellung der neuen Zeitung hinzuweisen. Die Gestaltung des oberen Drittels der abgebildeten Zeitung mit zwei Fotografien, die auf zwei Artikel aufmerksam machten, sei nicht derartig auffällig und neu, dass der Betrachter sie als Besonderheit wahrnehme. Die Abbildung des Klägers und des Politikers Fischer habe nur auf die Themenkreise "Politik" und "Prominenz", gegebenenfalls auch "Sport" hingedeutet und nicht auf eine thematisch breite Fächerung der Zeitung schließen lassen.

11

Die Werbekampagne sei bereits ab dem 10. September 2001 und nicht erst ab dem Zeitpunkt des Erscheinens der Erstausgabe am 30. September 2001 unzulässig. Die Beklagte habe vor dem 30. September 2001 zwar nur in der in Rede stehenden Art und Weise mit einer zu diesem Zeitpunkt noch nicht existenten Zeitung werben können. Sie sei jedoch bereits ab dem 10. September 2001 verpflichtet gewesen, das abgebildete Exemplar ab dem 30. September 2001 tatsächlich auf den Markt zu bringen, weil sie davon profitiert habe, dass sich die Aufmerksamkeit der potentiellen Erwerber gerade wegen der Abbildung des bekannten Klägers auf das Produkt gerichtet habe. Im Übrigen sei es der Beklagten möglich und zumutbar gewesen, ihre Werbung ab dem Erscheinen der Zeitung am 30. September 2001 umzustellen, und in der Werbung eine tatsächlich erschienene Ausgabe abzubilden.

12

II.

Die Revision der Beklagten hat teilweise Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils soweit dieses dem Kläger dem Grunde nach Ansprüche auch für die Zeit vom 10. September 2001 bis zum 31. Oktober 2001 zugesprochen hat. Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Zahlung einer fiktiven Lizenzgebühr aus § 823 Abs. 1 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 22, 23 KUG und aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 2 BGB nur für die Zeit vom 1. November 2001 bis zum 31. März 2002 zu.

13

1.

Bildnisse einer Person dürfen grundsätzlich nur mit Einwilligung des Abgebildeten verbreitet werden (§ 22 Satz 1 KUG). Hiervon besteht nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG eine Ausnahme, wenn es sich um Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte handelt. Diese Ausnahme gilt aber nicht für eine Verbreitung, durch die ein berechtigtes Interesse des Abgebildeten verletzt wird (§ 23 Abs. 2 KUG).

14

2.

Die Beklagte hat die Fotografie des Klägers entgegen § 22 Satz 1 KUG ohne seine Einwilligung in ihrer Werbekampagne verwendet. Sie hat dadurch in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers in seiner besonderen Ausprägung als Recht am eigenen Bild eingegriffen. Die Entscheidung, ob und in welcher Weise das eigene Bildnis für Werbezwecke zur Verfügung gestellt werden soll, ist wesentlicher Bestandteil des Persönlichkeitsrechts (BGHZ 169, 340 Tz. 19 - Rücktritt des Finanzministers; BGH, Urt. v. 11.3.2009 - I ZR 8/07, GRUR 2009, 1085 Tz. 26 = WRP 2009, 1269 - Wer wird Millionär?).

15

3.

Die Beklagte kann sich grundsätzlich auf die Ausnahmebestimmung des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG für Bildnisse aus dem Bereich der Zeitgeschichte berufen. Der Begriff der Zeitgeschichte ist, um der Bedeutung und Tragweite der Pressefreiheit Rechnung zu tragen, nicht allein auf Vorgänge von historischer oder politischer Bedeutung zu beziehen, sondern vom Informationsinteresse der Öffentlichkeit her zu bestimmen (BVerfGE 101, 361, 392 [BVerfG 15.12.1999 - 1 BvR 653/96]; vgl. BGHZ 178, 213 Tz. 10 m.w.N.). Der Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ist daher eröffnet, wenn die Werbeanzeige nicht ausschließlich den Geschäftsinteressen des mit der Abbildung werbenden Unternehmens, sondern daneben auch einem Informationsinteresse der Öffentlichkeit dient (vgl. BGHZ 169, 340 Tz. 15 - Rücktritt des Finanzministers; BGH GRUR 2009, 1085 Tz. 26 - Wer wird Millionär?). Die vom Kläger beanstandeten Werbeanzeigen enthalten nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zumindest auch eine Information der Allgemeinheit über die Gestaltung und den Inhalt der neuen Zeitung der Beklagten.

16

4.

Die Prüfung, ob die in der Werbekampagne der Beklagten verwendete Fotografie des Klägers als Bildnis aus dem Bereich der Zeitgeschichte i.S. von § 23 Abs. 1 Nr. 1 KUG ohne seine Einwilligung verbreitet werden darf, erfordert eine Abwägung zwischen dem Interesse des Klägers am Schutz seiner Persönlichkeit und dem von der Beklagten wahrgenommenen Informationsinteresse der Öffentlichkeit (vgl. BGHZ 169, 340 Tz. 18 - Rücktritt des Finanzministers; BGH GRUR 2009, 1085 Tz. 15 - Wer wird Millionär?, m.w.N.).

17

Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung dem Persönlichkeitsrecht des Klägers zu großes Gewicht (dazu a) und der Pressefreiheit der Beklagten zu geringes Gewicht (dazu b) beigemessen hat. Bei zutreffender Gewichtung überwiegt das Interesse der Beklagten an einer Information der Allgemeinheit über Gestaltung und Ausrichtung ihrer neuen Zeitung das Interesse des Klägers am Schutz seines Rechts am eigenen Bild in der Zeit vom 10. September 2001, dem Beginn der Werbekampagne zur Einführung der Zeitung, bis zum 31. Oktober 2001, dem Ablauf eines Monats nach dem Erscheinen der Erstausgabe am 30. September 2001 (dazu c).

18

a)

Die Revision rügt mit Erfolg, das Berufungsgericht habe dem Persönlichkeitsrecht des Klägers zu großes Gewicht beigemessen. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung der Beklagten nutze den Image- und Werbewert des außerordentlich prominenten Klägers in erheblichem Maße aus. Die von ihm getroffenen Feststellungen tragen diese Beurteilung indes nicht.

19

aa)

Das Gewicht des Eingriffs in das allgemeine Persönlichkeitsrecht einer prominenten Person, die ohne ihre Einwilligung in einer Werbeanzeige abgebildet wird, bemisst sich vor allem nach dem Ausmaß, in dem die Werbung den Werbewert und das Image der Person ausnutzt. Besonderes Gewicht hat ein solcher Eingriff, wenn die Werbung den Eindruck erweckt, die abgebildete Person identifiziere sich mit dem beworbenen Produkt, empfehle es oder preise es an (vgl. BGHZ 169, 340 Tz. 19 - Rücktritt des Finanzministers, m.w.N.). Erhebliches Gewicht kommt einem derartigen Eingriff auch dann zu, wenn durch ein unmittelbares Nebeneinander der Ware und des Abgebildeten in der Werbung das Interesse der Öffentlichkeit an der Person und deren Beliebtheit auf die Ware übertragen wird, weil der Betrachter der Werbung eine gedankliche Verbindung zwischen dem Abgebildeten und dem beworbenen Produkt herstellt, die zu einem Imagetransfer führt (BGH GRUR 2009, 1085 Tz. 31 - Wer wird Millionär?, m.w.N.). Dagegen hat der Eingriff geringeres Gewicht, wenn die Abbildung einer prominenten Person in der Werbung weder Empfehlungscharakter hat noch zu einem Imagetransfer führt, sondern lediglich die Aufmerksamkeit des Betrachters auf das beworbene Produkt lenkt.

20

bb)

Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erweckt die Darstellung des Klägers auf der Titelseite der abgebildeten Zeitung nicht den Eindruck, der Kläger identifiziere sich mit der beworbenen Sonntagszeitung, empfehle sie oder preise sie an. Die Abbildung des Klägers hat vielmehr das Ziel, das große Interesse der Allgemeinheit an seiner Person zum Zweck der Absatzförderung auf die beworbene Zeitung zu lenken. Die Werbung mit dem Foto des Klägers erschöpft sich demnach in einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung für die Sonntagszeitung der Beklagten, ohne den Werbewert oder das Image des Klägers darüber hinaus auszunutzen.

21

cc)

Der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Klägers betrifft lediglich die - nur einfachrechtlich geschützten - vermögenswerten Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts einschließlich des Rechts am eigenen Bild und berührt nicht die - auch verfassungsrechtlich gewährleisteten - ideellen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers (vgl. BGHZ 143, 214, 218 ff. - Marlene Dietrich; BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.8.2006 - 1 BvR 1168/04, GRUR 2006, 1049, 1050 f. = WRP 2006, 1361; BGHZ 169, 340 Tz. 21 - Rücktritt des Finanzministers). Bei der verwendeten Fotografie handelt es sich um eine kleine, neutrale Porträtaufnahme, die den Kläger optisch nicht ungünstig darstellt. Die Schlagzeile und der Untertitel sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht als Herabsetzung zu verstehen, sondern spielen aus der Sicht des Durchschnittsbetrachters der Werbung auf Erfolge und Misserfolge des Klägers nach Abschluss seiner Tenniskarriere an. Die beanstandete Werbung beschädigt das Ansehen des Klägers daher nicht, auch wenn sie seine persönlichen Probleme zum Gegenstand hat und ihn nicht unbedingt in einem günstigen Licht erscheinen lässt

22

b)

Die Revision beanstandet zu Recht, dass das Berufungsgericht der Pressefreiheit der Beklagten zu geringes Gewicht beigemessen hat.

23

aa)

Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Werbung eines Unternehmens für das eigene Presseerzeugnis ebenso wie das Presseerzeugnis selbst den Schutz der Pressefreiheit genießt. Das Grundrecht der Pressefreiheit gewährleistet die Freiheit des Pressewesens insgesamt. Dieser Schutz reicht von der Beschaffung der Information bis zur Verbreitung der Nachricht und der Meinungsäußerung. Er beschränkt sich daher nicht auf die unmittelbar inhaltsbezogene Pressetätigkeiten, sondern schließt die Werbung für das Presseerzeugnis ein (vgl. BVerfGE 77, 346, 354 [BVerfG 13.01.1988 - 1 BvR 1548/82]; 102, 347, 359). Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG erstreckt sich deshalb auch auf Werbung, die das Presseerzeugnis der Öffentlichkeit vorstellt und Art und Gegenstand der Berichterstattung ankündigt (vgl. BGHZ 151, 26, 30 f.).

24

bb)

Danach darf auf dem Titelblatt eines Presseerzeugnisses mit dem Bildnis einer prominenten Person geworben werden, wenn das Presseerzeugnis eine dem Schutz der Pressefreiheit unterliegende Berichterstattung über diese Person enthält (BGH, Urt. v. 14.3.1995 - VI ZR 52/94, WRP 1995, 613, 614 f. - Chris Revue) oder die Bildunterschrift auf dem Titelblatt selbst eine die Abbildung rechtfertigende Berichterstattung aufweist (vgl. BGH GRUR 2009, 1085 Tz. 17 ff. - Wer wird Millionär?). Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass diese Voraussetzungen im Streitfall nicht erfüllt sind. Der auf der Titelseite der Sonntagszeitung angekündigte Bericht über den Kläger ist weder in dem abgebildeten Testexemplar noch in einer anderen Ausgabe dieser Zeitung erschienen. Die Schlagzeile und der Untertitel neben dem Bild des Klägers sind derart inhaltsarm, dass sie ein die Persönlichkeitsrechte des Klägers überwiegendes Informationsinteresse der Werbeadressaten nicht befriedigen können.

25

cc)

Die Werbung mit der Abbildung einer prominenten Person auf dem Titelblatt einer Zeitung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber auch ohne eine diese Abbildung rechtfertigende Berichterstattung im Innern oder auf dem Titelblatt der Zeitung zulässig sein, wenn sie dem Zweck dient, die Öffentlichkeit über die Gestaltung und die Thematik einer neuen Zeitung zu informieren.

26

Da die Freiheit zur Gründung und Gestaltung von Presseerzeugnissen im Zentrum der Pressefreiheit steht (BVerfGE 97, 125, 144 m.w.N.), erstreckt sich deren Schutz in besonderem Maße auf die Werbung zur Einführung eines neuen Presseerzeugnisses. Ein Verlag hat ein erhebliches und berechtigtes Interesse, im Rahmen einer solchen Einführungswerbung mit der Abbildung eines Titelblatts zu werben, um den Werbeadressaten das Aussehen und die Ausrichtung der neuen Zeitung vor Augen zu führen und es ihnen damit zu ermöglichen, das einzuführende neue Presseerzeugnis von bestehenden ähnlichen Presseerzeugnissen zu unterscheiden. Der Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst deshalb die Werbung mit der Abbildung einer Titelseite, die die Öffentlichkeit beispielhaft über Gestaltung und Inhalt des neuen Presseerzeugnisses informiert.

27

c)

Die gebotene Abwägung der betroffenen Interessen ergibt, dass im Streitfall der Pressefreiheit der Beklagten gegenüber dem Persönlichkeitsrecht des Klägers in der Zeit vom Beginn der Werbekampagne zur Einführung der Zeitung am 10. September 2001 bis zum Ablauf eines Monats nach dem Erscheinen der Erstausgabe am 30. September 2001 - also in der Zeit vom 10. September 2001 bis zum 31. Oktober 2001 - größeres Gewicht zukommt.

28

aa)

Bei der Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die - hier allein betroffenen (vgl. oben unter II 4 a cc) - vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers einschließlich seines Rechts am eigenen Bild nur einfachrechtlich geschützt sind, während die Beklagte sich auf das verfassungsrechtlich geschützte Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, Art. 10 Abs. 1 EMRK) berufen kann. Den nur einfachrechtlich geschützten vermögensrechtlichen Bestandteilen des Persönlichkeitsrechts kommt nicht grundsätzlich der Vorrang gegenüber der verfassungsrechtlich geschützten Pressefreiheit zu (vgl. BGH, Urt. v. 5.6.2008 - I ZR 96/07, GRUR 2008, 1124 Tz. 14 = WRP 2008, 1524 - Zerknitterte Zigarettenschachtel).

29

bb)

Die Beklagte kann sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auf ihr publizistisches Anliegen berufen, mit der Abbildung der Titelseite beispielhaft auf die Gestaltung, das Layout und die Bandbreite der behandelten Themen der neuen Zeitung hinzuweisen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob - was das Berufungsgericht verneint hat - die Gestaltung des oberen Drittels der abgebildeten Zeitung mit zwei Fotografien, die auf zwei Artikel aufmerksam machen, auffällig und neu und die sich aus den Abbildungen des Klägers und des Politikers Fischer ersichtliche Themenzusammenstellung breit gefächert war. Der Schutz der Pressefreiheit umfasst die Freiheit der Gestaltung von Presseerzeugnissen in inhaltlicher und formaler Hinsicht, also die Entscheidung darüber, welche Themen behandelt und welche Beiträge in eine Ausgabe aufgenommen und wie die Beiträge äußerlich dargeboten und innerhalb der Ausgabe platziert werden sollen (BVerfGE 97, 125, 144). Es gehört daher zum Selbstbestimmungsrecht der Presse, nach publizistischen Kriterien über die Gestaltung und den Inhalt des Presseerzeugnisses zu entscheiden.

30

cc)

Der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers wiegt nicht derart schwer, dass die Rechte der Beklagten dahinter unter allen Umständen zurücktreten müssten. Die Abbildung des Klägers lenkt lediglich die Aufmerksamkeit der Werbeadressaten auf das Bestehen und die Gestaltung der neuen Zeitung, ohne den Werbewert oder das Image des Klägers darüber hinaus auszunutzen. Bei der Fotografie handelt es sich um eine kleine, neutrale Porträtaufnahme. Sie weist in Verbindung mit dem begleitenden Text auf eine Berichterstattung über den Kläger im Inneren der Zeitung hin, die im Falle ihres Erscheinens grundsätzlich zulässig gewesen wäre. Wäre eine Ausgabe dieser Zeitung mit der abgebildeten Titelseite und der angekündigten Berichterstattung tatsächlich erschienen, hätte die Beklagte jedenfalls in einem gewissen zeitlichen Zusammenhang mit dem Erscheinen der Zeitung mit einer Abbildung der Titelseite einschließlich der Portraitaufnahme des Klägers für ihre Zeitung werben dürfen.

31

dd)

Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, dass die Beklagte vor dem Erscheinen der Erstausgabe der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung am 30. September 2001 nur in der in Rede stehenden Art und Weise mit einer zu diesem Zeitpunkt noch nicht existenten Zeitung werben konnte. Das demnach jedenfalls bis zum Zeitpunkt des Erscheinens der Erstausgabe die Interessen des Klägers grundsätzlich überwiegende Interesse der Beklagten, mit der beispielhaften Titelseite einer fiktiven Ausgabe der geplanten Zeitung werben zu dürfen, hat entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht deshalb geringeres Gewicht, weil der auf der Titelseite der abgebildeten Zeitung neben dem Porträtfoto des Klägers angekündigte Beitrag in keiner Ausgabe der Frankfurter Allgemeinen Sonntagszeitung erschienen ist. Die Beklagte war, anders als das Berufungsgericht angenommen hat, nicht verpflichtet, das in der Einführungswerbung ab dem 10. September 2001 abgebildete Zeitungsexemplar ab dem 30. September 2001 tatsächlich auf den Markt zu bringen. Die Pressefreiheit würde übermäßig eingeschränkt, wenn ein Verlag, der für eine künftig erscheinende Zeitung in zulässiger Weise mit der Abbildung einer beispielhaften Titelseite wirbt, verpflichtet wäre, Beiträge zu Themen zu veröffentlichen, die zum Zeitpunkt des Beginns der Werbekampagne aktuell waren, zum Zeitpunkt des Erscheinens der Erstausgabe aber möglicherweise überholt sind.

32

ee)

Da die Werbung der Beklagten das Persönlichkeitsrecht des Klägers nicht unerheblich beeinträchtigt, war die Beklagte allerdings gehalten, nach dem Erscheinen der Erstausgabe am 30. September 2001, sobald es ihr möglich und zumutbar war, nicht mehr das Testexemplar, sondern ein erschienenes Exemplar ihrer Zeitung in der Werbekampagne abzubilden. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dies der Beklagten nicht möglich gewesen wäre. Sie kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr eine kurzfristige Umstellung der Werbekampagne nicht zumutbar gewesen wäre. Bereits bei der Planung der Werbekampagne hätte sie sich auf eine Änderung des Anzeigenmotivs einstellen können und müssen. Dann wäre es ihr mit zumutbarem Aufwand möglich gewesen, innerhalb eines Monats nach Erscheinen der Erstausgabe in der Einführungswerbung die Abbildung des Testexemplars der Zeitung durch die Abbildung der Erstausgabe oder einer Folgeausgabe zu ersetzen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts deuten von der Beklagten vorgelegte Varianten der Werbung darauf hin, dass die Beklagte "zeitnah" zum Erscheinen der Erstausgabe auch mit tatsächlich erschienenen Ausgaben der Zeitung geworben hat und demnach zu einer Umstellung der Werbekampagne in der Lage war. Die Beklagte war daher - mit Rücksicht auf das beeinträchtigte Persönlichkeitsrecht des Klägers - nicht berechtigt, das Testexemplar der Sonntagszeitung mit der Porträtaufnahme des Klägers - wie geschehen - auch in der Zeit vom 1. November 2001 bis zum 31. März 2002 in ihrer Werbung zu verwenden.

33

III.

Auf die Revision der Beklagten ist danach das angefochtene Urteil unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels insoweit aufzuheben, als dem Kläger dem Grunde nach Ansprüche auch für die Zeit vom 10. September 2001 bis zum 31. Oktober 2001 zugesprochen worden sind. Die Sache ist für das Betragsverfahren an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Bornkamm
Pokrant
Büscher
Schaffert
Koch

Von Rechts wegen

Verkündet am 29. Oktober 2009

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