BGH, 20.08.2009 - VII ZR 205/07 - Geltendmachung eines Anspruchs auf Abschlagszahlung nach Abnahme einer Bauleistung und Erstellung einer Schlussrechnung durch den Auftragnehmer; Fertigstellung nach Erbringung der vertraglichen Leistungen; Indizierung der Fertigstellung durch die Abnahme bei Fehlen von Restleistungen; Berechnung einer Abschlagsforderung aus der Differenz zwischen der Vergütung für die erbrachten nachgewiesenen Leistungen und die bereits geleisteten Zahlungen; Einer Ausschreibung beiliegende Bodengutachten über bestimmte Bodenverhältnisse als Leistungsinhalt

Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.08.2009, Az.: VII ZR 205/07
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 20.08.2009
Referenz: JurionRS 2009, 21569
Aktenzeichen: VII ZR 205/07
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Hannover - 18.04.2007 - AZ: 11 O 252/06

OLG Celle - 31.10.2007 - AZ: 14 U 95/07

BGH - 24.07.2008 - AZ: VII ZR 205/07

Fundstellen:

BGHZ 182, 158 - 187

BauR 2009, 1647

BauR 2009, 1724-1736

BauSV 2010, 73

BBB 2010, 60

BGHR 2009, 1192-1199

FStBay 2010, 341-342

GuG aktuell 2010, 31

IBR 2009, 638

IBR 2009, 637

IBR 2009, 636

IBR 2009, 632

IBR 2009, 631

IBR 2009, 630

MDR 2010, 253

MDR 2010, 368

MDR 2010, 251

MDR 2009, 1271-1272

NJW 2010, 227-234

NJW-Spezial 2009, 668

NJW-Spezial 2009, 669

NZBau 2009, 707-715

PA 2010, 27

ZfBR 2010, 53-61

Amtlicher Leitsatz:

VOB/B §§ 14 Nr. 3, 16 Nr. 3 A, B

  1. a)

    Der Anspruch auf Abschlagszahlung kann dann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bauleistung abgenommen ist und der Auftragnehmer die Schlussrechnung gestellt hat (Bestätigung von BGH, Urteil vom 15. April 2004 - VII ZR 471/01, BauR 2004, 1146 = NZBau 2004, 386 = ZfBR 2004, 552).

  2. b)

    Gleiches gilt, wenn die Abnahme erfolgt ist, die Leistung des Auftragnehmers fertig gestellt ist und die Frist abgelaufen ist, binnen derer der Auftragnehmer gemäß § 14 Nr. 3 VOB/B die Schlussrechnung einzureichen hat. Daran ändert nichts, dass eine Klage auf Abschlagszahlung bereits erhoben worden ist. Diese Klage kann, auf eine Schlussrechnung gestützt, fortgeführt werden.

  3. c)

    Eine Fertigstellung im Sinne von § 14 Nr. 3 VOB/B liegt vor, wenn der Auftragnehmer die vertraglichen Leistungen erbracht hat. Die Abnahme indiziert die Fertigstellung regelmäßig auch dann, wenn Restleistungen fehlen. Fehlen wesentliche Restleistungen, kann sich aus deren Gewicht und den Bauumständen ergeben, dass die Leistung noch nicht fertig gestellt ist.

VOB/B § 16 Nr. 1 A, B

Die Abschlagsforderung ist grundsätzlich aus der Differenz zwischen der Vergütung für die erbrachten, nachgewiesenen Leistungen und bereits geleisteten Zahlungen zu berechnen. Eine isolierte Durchsetzung der Vergütung für einzelne Positionen kommt nur in Betracht, wenn in deren Höhe ein positiver Saldo festgestellt werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 - VII ZR 69/96, BauR 1997, 468 = ZfBR 1997, 186).

VOB/B § 2 Nr. 5

Eine Forderung aus § 2 Nr. 5 VOB/B kann grundsätzlich nicht in der Weise berechnet werden, dass lediglich bestimmte Mehrkosten geltend gemacht werden, ohne den sich aus einer Änderung des Bauentwurfs oder einer anderen Anordnung des Auftraggebers ergebenden neuen Preis darzulegen, der unter Berücksichtigung sämtlicher Mehr- und Minderkosten zu ermitteln ist.

BGB §§ 133 B, 157 C, VOB/B § 1 Nr. 3

  1. a)

    Sind in einem der Ausschreibung beiliegenden Bodengutachten bestimmte Bodenverhältnisse beschrieben, werden diese regelmäßig zum Leistungsinhalt erhoben, wenn sie für die Leistung des Auftragnehmers und damit auch für die Kalkulation seines Preises erheblich sind. Ordnet der Auftraggeber die Leistung für tatsächlich davon abweichende Bodenverhältnisse an, liegt darin eine Änderung des Bauentwurfs, die zu einem Anspruch auf eine veränderte Vergütung gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B führen kann.

  2. b)

    Gibt der Auftragnehmer ein funktionales Angebot für eine von dem Vertrag abweichende Ausführung von Gründungsarbeiten ab, für die eine von ihm einzuholende öffentlichrechtliche Zustimmung im Einzelfall (Z.i.E.) notwendig ist, kann dessen Annahme durch den Auftraggeber unter dem Vorbehalt, dass die Z.i.E. erteilt wird, nicht dahin ausgelegt werden, der Auftraggeber wolle das funktionale Angebot in ein detailliertes Angebot in der Weise ändern, dass die Auflagen der zunächst erteilten Z.i.E. den Vertragsinhalt bestimmen und die sich aus weiteren Auflagen ergebenden Mehrkosten von ihm zu übernehmen sind (hier: Nachtrag zur Z.i.E. für das Pfahlsystem Soil-Jet-Gewi einschließlich Verbundkonstruktion am Pfahlkopf mit einer HDI-Sohle).

ZPO § 253

Entscheidet ein erstinstanzliches Gericht bewusst, eine bestimmte Forderung sei nicht anhängig gemacht worden, wird die möglicherweise gleichwohl gegebene Anhängigkeit hinfällig, wenn das Urteil insoweit nicht angefochten wird. Der Kläger kann die Sache erneut anhängig machen.

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 16. April 2009
durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka,
den Richter Dr. Kuffer,
den Richter Bauner,
die Richterin Safari Chabestari und
den Richter Dr. Eick
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 31. Oktober 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

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