BGH, 15.01.2013 - VI ZR 100/12 - Zustellung eines Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post

Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.01.2013, Az.: VI ZR 100/12
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 15.01.2013
Referenz: JurionRS 2013, 10416
Aktenzeichen: VI ZR 100/12
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Köln - 07.07.2011 - AZ: 22 O 621/09

OLG Köln - 16.01.2012 - AZ: 18 U 215/11

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Das Gericht hat auf den Einspruch eines Beklagten gegen ein Versäumnisurteil zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Wenn der Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, muss der Einspruch ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnisurteils verworfen werden.

2.

Der beschränkte Prüfungsumfang schmälert nicht den Anspruch eines Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise. Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des Versäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbeschleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisurteil gewarnte Partei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwernisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhaltung der Einspruchsfrist ergeben, treffen eine im Ausland ansässige Partei grundsätzlich nicht schärfer als eine im Inland ansässige.

3.

Ist die Klageschrift als verfahrenseinleitendes Schriftstück der beklagten Partei ordnungsgemäß zugestellt und ist die im Gesetz vorgesehene Belehrung erteilt worden, erfordert die Situation einer im Ausland ansässigen Beklagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begründet eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interesse der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im Ausland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglichkeit zu schaffen.

4.

Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ab. Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlandszustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Verfahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Aufgrund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtlichen Folgen unterrichtet.

5.

Die Zustellung eines Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post verletzt keine Verfahrensgrundrechte und verstößt auch nicht gegen Art. 6 I EMRK. Sie ist wirksam, wenn sie nicht durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen ist.

6.

Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift einer Partei wird durch den Zustellungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde. Ebenso wie die Zustellungsurkunde ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis. Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet. Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird. Auch ist unschädlich, dass es sich nicht um ein und dieselben Urkundsbeamten handelt, die dem Leiter der Wachtmeisterei das Schriftstück zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet und den Vermerk über die Aufgabe zur Post beurkundet hat.

7.

Eine erneute förmliche Zustellung vermag eine bereits eingetretene Rechtskraft eines Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneuten Zustellung lässt die Wirkung der zuvor erfolgten Zustellung unberührt; sie setzt eine Frist nicht nochmals in Lauf.

8.

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist nicht zu gewähren, wenn keine die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen werden und wenn solche auch nicht in einer Weise offenkundig sind, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gewährt werden müsste.

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2013 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Stöhr und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision gegen das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Januar 2012 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der Kläger verlangt Schadensersatz wegen am 1. Januar 1999 gekaufter Aktien der Beklagten.

2

Nach Eingang der Klage hat der Vorsitzende der mit der Sache befassten Zivilkammer des Landgerichts in Zusammenhang mit der Zustellung nach § 183 ZPO durch Verfügung vom 5. Januar 2010 angeordnet, dass der Beklagten im Hinblick auf das angeordnete schriftliche Vorverfahren eine Notfrist von zwei Wochen zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft gesetzt werde und dass sie innerhalb von zwei Wochen gemäß § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO einen im Inland ansässigen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen habe. Auf die anderenfalls eintretenden rechtlichen Folgen der Zustellung von Schriftstücken durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Beklagten hat der Vorsitzende hingewiesen. Diese Verfügung und die Klageschrift sind der Beklagten am 30. Juni 2010 nach Maßgabe des Haager Übereinkommens über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke im Ausland in Zivil- und Handelssachen vom 15. November 1965 (BGBl. 1977 II S. 1452, 1453; im Folgenden HZÜ) zugestellt worden. Nach dem Ablauf der Frist zur Anzeige der Verteidigungsbereitschaft hat das Landgericht am 31. August 2010 die Beklagte durch Versäumnisurteil antragsgemäß verurteilt. Es hat die Einspruchsfrist auf drei Wochen festgesetzt. Eine vollstreckbare Ausfertigung des Urteils ist nach dem Vermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle am 1. September 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden. Auf Antrag des Klägers ist das Versäumnisurteil der Beklagten am 4. Juni 2011 erneut, nunmehr förmlich nach Maßgabe des HZÜ, zugestellt worden. Dagegen hat die Beklagte mit am 10. Juni 2011 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz vom 9. Juni 2011 Einspruch eingelegt.

3

Mit Urteil vom 7. Juli 2011 hat das Landgericht den Einspruch als unzulässig verworfen. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte, das Berufungsurteil und das Urteil des Landgerichts vom 7. Juli 2011 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen.

Entscheidungsgründe

I.

4

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe den Einspruch gegen das Versäumnisurteil zu Recht gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO als unzulässig verworfen, weil er nicht rechtzeitig eingelegt worden sei.

5

Nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO gelte das Versäumnisurteil zwei Wochen nach der am 1. September 2010 erfolgten Aufgabe zur Post, mithin am 15. September 2010, als zugestellt. Daher sei die auf drei Wochen festgesetzte Einspruchsfrist bereits am 6. Oktober 2010 abgelaufen. Die Regelungen in § 184 ZPO seien weder verfassungswidrig noch verletze ihre Anwendung das HZÜ. Sowohl die Klageschrift als auch die vom Vorsitzenden getroffene Anordnung zur Benennung eines Zustellungsbevollmächtigten nach § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO seien ordnungsgemäß zugestellt worden. Die Anordnung nach § 184 ZPO erfordere nicht zwingend die Form eines Gerichtsbeschlusses. Es genüge die Anordnung des Vorsitzenden. Das Zustellungsreformgesetz vom 25. Juni 2001 (BGBl. I S. 1206), durch das § 184 ZPO an die Stelle des § 174 Abs. 1 ZPO a.F. getreten ist, habe lediglich die in § 20 Nr. 7 RPflG a.F. vorgesehene Zuständigkeitsübertragung auf den Rechtspfleger aufgehoben; einen Willen des Gesetzgebers, den gesamten Spruchkörper mit der Entscheidung zu befassen, lasse die Gesetzesbegründung hingegen nicht erkennen. Angesichts des Schweigens der Gesetzesbegründung spreche viel dafür, dass sich der Gesetzgeber nicht damit auseinandergesetzt habe, wer in funktioneller Hinsicht anstelle des bisher zuständigen Rechtspflegers die in § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgesehene Anordnung treffen und ob dies auch durch Verfügung geschehen dürfen solle. Da der Vorsitzende auch sonst Zustellungen richterlicher Entscheidungen alleine anordne, sei nicht ersichtlich, warum gerade in Fällen des § 184 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Spruchkörper entscheiden müsse. Auch wenn die Anordnung mangels einer Begründung der Ermessensausübung fehlerhaft wäre, sei sie deswegen jedenfalls nicht nichtig.

6

Aus der Verfügung der Geschäftsstelle vom 1. September 2010 ergebe sich, dass eine Ausfertigung und nicht lediglich eine Abschrift des Versäumnisurteils vom 31. August 2010 zwecks Übersendung an die Beklagte am 1. September 2010 zur Post aufgegeben worden sei. Bis zur Zustellung durch Aufgabe zur Post habe sich weder ein inländischer Zustellungsbevollmächtigter noch ein Prozessbevollmächtigter für die Beklagte bestellt. Die auf Antrag des Klägers erfolgte nochmalige Zustellung des Versäumnisurteils am 4. Juni 2011 habe die bereits verstrichene Einspruchsfrist nicht erneut in Lauf setzen können. Dem stehe entgegen, dass ein formell rechtskräftiges Urteil durch eine erneute Zustellung seine formelle Rechtskraft nicht verliere. Daran ändere die Rechtsmittelbelehrung nichts, mit der das Versäumnisurteil bei der förmlichen Zustellung ohne klarstellenden Hinweis auf die bereits anderweitig erfolgte Zustellung, den daran anknüpfenden Fristlauf und die bereits eingetretene formelle Rechtskraft der zugestellten Entscheidung versehen gewesen sei. Die von einer solchermaßen unzutreffenden Rechtsbehelfsbelehrung eventuell betroffenen Rechte der verurteilten Partei aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG könnten durch Anwendung der Bestimmungen über die Wiedereinsetzung ausreichend gewahrt werden.

7

Die Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand lägen hier nicht vor. Bei der Frage des Verschuldens sei zu berücksichtigen, dass die Beklagte aufgrund der Zustellung der Klageschrift und der Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, Kenntnis davon gehabt habe, dass Zustellungen künftig zu erwarten seien.

8

Der unzulässige Einspruch nach § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO sei ohne Sachprüfung und ohne Prüfung des ordnungsgemäßen Zustandekommens des mit dem Einspruch angefochtenen Versäumnisurteils zu verwerfen. Auf die von der Beklagten erhobene Rüge der fehlenden internationalen Zuständigkeit komme es nicht weiter an.

II.

9

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

10

1. Das Landgericht hatte auf den Einspruch der Beklagten gegen das Versäumnisurteil gemäß § 341 Abs. 1 Satz 1 ZPO zunächst nur zu prüfen, ob der Einspruch an sich statthaft und in der ordnungsgemäßen Form und Frist eingelegt worden ist. Da die Beklagte die Einspruchsfrist nicht gewahrt hat, musste der Einspruch gemäß § 341 Abs. 1 Satz 2 ZPO ohne Sachprüfung und ohne Rücksicht auf das ordnungsgemäße Zustandekommen des Versäumnisurteils verworfen werden (BGH, Beschluss vom 5. März 2007 - II ZB 4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rn. 9 ff.; Saenger/Pukall, ZPO, 4. Aufl., § 341 Rn. 1).

11

Der beschränkte Prüfungsumfang schmälert nicht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör und auf wirkungsvollen Rechtsschutz in rechtswidriger Weise (vgl. zur Einspruchsfrist in Verfahren vor dem Arbeitsgericht BVerfGE 36, 298, 301 ff. [BVerfG 15.01.1974 - 2 BvL 9/73]). Er beruht auf dem die rechtliche Ausgestaltung des Versäumnisverfahrens prägenden Gedanken, im Interesse der Prozessbeschleunigung eine - auch durch ein fehlerhaftes - Versäumnisurteil gewarnte Partei zu besonders sorgfältiger Prozessführung anzuhalten. Die mit dem Einspruchsverfahren verbundenen allgemeinen Erschwernisse für die Inanspruchnahme des rechtlichen Gehörs, die sich aus der Einhaltung der Einspruchsfrist ergeben, treffen die im Ausland ansässige Partei - wie die Beklagte - grundsätzlich nicht schärfer als die im Inland ansässige Partei. Auch die inländische Partei ist an die Einspruchsfrist gebunden. Ist - wie hier - die Klageschrift als verfahrenseinleitendes Schriftstück der beklagten Partei ordnungsgemäß zugestellt und die in § 184 Abs. 2 Satz 3 ZPO vorgesehene Belehrung erteilt worden, erfordert die Situation der im Ausland ansässigen Beklagten keinen weitergehenden Rechtsschutz. Das mit der Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks entstehende Prozessrechtsverhältnis begründet eine Prozessförderungspflicht auch des Prozessgegners, die es im Interesse der klagenden Partei an einem effektiven Rechtsschutz rechtfertigt, der im Ausland ansässigen Partei aufzuerlegen, eine inländische Zustellungsmöglichkeit zu schaffen. Die Wirksamkeit der Verpflichtung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hängt allerdings von der wirksamen Zustellung des verfahrenseinleitenden Schriftstücks ab (vgl. Senatsurteil vom 10. November 1998 - VI ZR 243/97, VersR 1999, 510, 511; OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, [...] Rn. 31; Zöller/Geimer, ZPO, 29. Aufl., § 183 Rn. 81). Im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes wird durch eine Inlandszustellung durch Aufgabe zur Post der Verfahrensverzögerung infolge den Verfahrensgang hemmender Zustellungen im Ausland entgegengesteuert. Aufgrund des Hinweises auf die Folgen der Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten ist der Adressat, dem Schriftstücke gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post zugestellt werden, hinreichend über die rechtlichen Folgen unterrichtet.

12

2. Rechtlich ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Zustellung des Versäumnisurteils im Inland durch Aufgabe zur Post für wirksam erachtet hat. Die Regelung des § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO, die eine Zustellung durch Aufgabe zur Post unter der Anschrift des außerhalb des Bundesgebiets und außerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- oder Handelssachen in den Mitgliedstaaten ("Zustellung von Schriftstücken") und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 (ABl. 2007 L 324, S. 79; im Folgenden: EuZVO) ansässigen Zustellungsadressaten erlaubt, ist im Streitfall weder durch völkerrechtliche Vereinbarungen ausgeschlossen noch verletzt sie Verfahrensgrundrechte der Beklagten oder verstößt gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zur Frage, auf deren Klärungsbedürftigkeit die Zulassung der Revision gestützt worden ist, ob - wie im Streitfall - der Vorsitzende der zuständigen Kammer oder der Spruchkörper die Anordnung nach § 184 Abs. 1 ZPO zu treffen habe, hat sich der erkennende Senat zwischenzeitlich in mehreren Urteilen gegen die Beklagte umfassend geäußert (vgl. Urteile vom 25. September 2012 - VI ZR 230/11 und - VI ZR 287/11, [...]; vom 18. September 2012 - VI ZR 225/11, [...] (insoweit nicht in MDR); vom 26. Juni 2012 - VI ZR 241/11, WM 2012, 1499; vom 3. Juli 2012 - VI ZR 227/11 und - VI ZR 239/11 sowie vom 17. Juli 2012 - VI ZR 222/11, - VI ZR 226/11 und - VI ZR 288/11, [...]). Insoweit wird auf die entsprechenden Ausführungen in den Urteilsgründen (so - VI ZR 226/11, [...] Rn. 14 bis 22 und - VI ZR 288/11, [...] Rn. 18 bis 27, vom 18. September 2012 - VI ZR 223/11) zur Vermeidung gleichlautender Wiederholungen Bezug genommen.

13

3. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass das Versäumnisurteil gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als am 15. September 2010 zugestellt gilt.

14

a) Die für den Eintritt der Zustellungsfiktion erforderliche Aufgabe zur Post unter der Anschrift der Partei ist durch den Zustellungsvermerk der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle bewiesen. Der Zustellungsvermerk nach § 184 Abs. 2 Satz 4 ZPO, in dem die Zeit und die Anschrift, unter der das Schriftstück zur Post gegeben wurde, zu vermerken ist, ersetzt die Zustellungsurkunde gemäß § 182 ZPO (BGH, Beschluss vom 13. Juni 2001 - V ZB 20/01, VersR 2003, 345). Ebenso wie die Zustellungsurkunde (vgl. BT-Drucks. 14/4554, S. 15) ist der Vermerk aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die Zustellung, sondern dient lediglich deren Nachweis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 26. September 2011 - 5 U 166/10, [...] Rn. 54; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 45; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 17; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 9). Der Urkundsbeamte muss das Schriftstück nicht selbst zur Post aufgeben; es reicht aus, wenn er aufgrund einer Erklärung des Justizwachtmeisters oder eines sonstigen Gehilfen, der das Schriftstück zur Post aufgegeben hat, das Datum der Aufgabe und die Anschrift des Empfängers des Schriftstücks beurkundet (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 1953 - IV ZR 180/52, BGHZ 8, 314, 315; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 47; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Er darf den Vermerk nachträglich anfertigen, sofern er die Verantwortung für die Richtigkeit übernimmt. Unerheblich ist, ob zwischenzeitlich ein Rechtsmittel eingelegt worden ist, dessen Erfolg durch den Vermerk berührt wird (vgl. BGH, Beschlüsse vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050; MünchKomm-ZPO/Häublein, 4. Aufl., § 184 Rn. 14; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 49; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18; Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 184 Rn. 12). Auch ist unschädlich, dass es sich nicht um ein und dieselbe Urkundsbeamtin handelte, die dem Leiter der Wachtmeisterei das Schriftstück zum Zwecke der Zustellung durch Aufgabe zur Post zugeleitet und die den Vermerk über die Aufgabe zur Post beurkundet hat (Senat, Urteil vom 18. September 2012 - VI ZR 225/11, MDR 2012, 1306 Rn. 15).

15

Nach diesen Grundsätzen ist im Streitfall die Tatsache der Aufgabe einer vollstreckbaren Ausfertigung des Versäumnisurteils vom 31. August 2010 zur Post unter der Anschrift der Beklagten, an welche die Zustellungsfiktion geknüpft ist, durch die Vermerke der Urkundsbeamtinnen D. und N. erwiesen. Dass auch N. Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle ist, ergibt sich - entgegen der Bedenken der Revision - zweifelsfrei aus dem in den Gerichtsakten enthaltenen Schreiben der Geschäftsstelle des Landgerichts an das Berufungsgericht vom 15. November 2011, das auf der Anordnung durch N. als der bei der Geschäftsstelle tätigen Justizbeschäftigten beruht. Auf der Grundlage der aktenmäßigen Niederlegung des Gangs der Zustellung konnte die Urkundsbeamtin N. den Beurkundungsvermerk fertigen, obwohl sie selbst die Briefsendung an die Beklagte nicht der Wachtmeisterei zur Aufgabe zur Post zugeleitet hatte. Mit der Beurkundung hat die Urkundsbeamtin die Verantwortung für die Erklärung übernommen. Dass sie den Vermerk unter dem Datum des 1. September 2010 nachgeholt hat, berührt dessen Beweiskraft nicht, weil der Vermerk nicht datiert zu sein braucht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Oktober 1982 - III ZB 23/82, VersR 1983, 60; Rohe in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 184 Rn. 46; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 184 Rn. 18). Aus dem unterzeichneten Vermerk des das Schriftstück aufgebenden Justizwachtmeisters ergibt sich, dass eine Ausfertigung des Versäumnisurteils am 1. September 2010 unter der Anschrift der Beklagten zur Post aufgegeben worden ist. Dieser Vorgang wird durch die Urkundsbeamtin, die aufgrund des Vermerks die Verantwortung für diese Erklärung übernimmt, beurkundet.

16

b) Erfolglos macht die Revision geltend, es sei mangels eines Ausfertigungsvermerks davon auszugehen, dass nur eine Abschrift und nicht eine Ausfertigung des in vollständiger Form abgefassten Versäumnisurteils am 1. September 2010 zur Post gegeben worden sei. In der die Zustellung des Urteils an die Parteien anordnenden Verfügung vom 31. August 2010 wurde angeordnet, dass eine Ausfertigung des Urteils an die Beklagte zu übersenden ist. Auch wird in dem von der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle D. beurkundeten Vermerk über die Zuleitung der Briefsendung an die Wachtmeisterei zur Aufgabe zur Post als deren Inhalt angegeben: " ...; vollstr. Ausf.U. 31.08.10; ... ". Dass stattdessen lediglich eine Urteilsabschrift übermittelt worden wäre, folgt nicht schon aus dem von der Revision angeführten Umstand, dass sich ein Urteil mit einem entsprechenden Ausfertigungsvermerk nicht in den Akten befinde, wohingegen dies für die förmliche Zustellung der Fall sei. Da die vollstreckbare Ausfertigung der Beklagten übersandt worden ist, fehlt in den Akten lediglich die Niederlegung des Vermerks, dass von der in den Akten verbliebenen Urschrift des Urteils eine Ausfertigung erteilt worden ist. Dadurch wird aber noch nicht widerlegt, dass eine Urteilsausfertigung übersandt worden ist. Der Beklagten hätte es allerdings zum Beweis ihrer Behauptung frei gestanden, die ihr im September 2010 zugegangene angebliche Urteilsabschrift vorzulegen.

17

4. Die erneute förmliche Zustellung am 4. Juni 2011 vermag die bereits im September 2010 eingetretene Rechtskraft des Versäumnisurteils nicht zu durchbrechen. Die Anordnung der erneuten Zustellung lässt die Wirkung der zuvor erfolgten Zustellung gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO unberührt; sie setzt eine Frist nicht nochmals in Lauf (vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. Oktober 2005 - IX ZB 147/01, NJW-RR 2006, 563, 564; vom 20. November 2006 - NotZ 35/06, [...] Rn. 7; Urteil vom 15. Dezember 2010 - XII ZR 27/09, NJW 2011, 522 Rn. 20; OLG Stuttgart, NJW-RR 2011, 1631, 1632 [OLG Stuttgart 11.05.2011 - 5 W 8/11]; OLG Hamm, Urteile vom 10. August 2011 - I-8 U 3/11, [...] Rn. 40 und - 8 U 31/11, NJW-RR 2012, 62, 64).

18

5. Der Beklagten ist auch nicht Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 233 ZPO zu gewähren. Sie hat keine die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen vorgetragen. Solche sind auch nicht in der Weise offenkundig, dass von Amts wegen Wiedereinsetzung gemäß § 236 Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO gewährt werden müsste (vgl. BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2010 - XII ZB 334/10, NJW-RR 2011, 568 Rn. 6 f.).

19

Zwar kann grundsätzlich ein die Wiedereinsetzung hinderndes Verschulden nicht bereits aus dem Verstoß gegen die Anordnung, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen, hergeleitet werden (BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, VersR 2001, 1050). Mit dem im Rechtsstaatsgebot wurzelnden Grundsatz des fairen Verfahrens wäre es unvereinbar, einer im Ausland wohnenden Partei, die ein nach § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO als zugestellt geltendes Versäumnisurteil wegen Verlustes auf dem Postweg überhaupt nicht erhält, den Rechtsbehelf des Einspruchs endgültig allein deshalb abzuschneiden, weil sie keinen Zustellungsbevollmächtigten benannt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juli 2000 - II ZB 20/99, aaO; Gerken in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl., § 233 Rn. 40). So liegt der Fall allerdings hier nicht.

20

Die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand scheidet zum einen mangels eines Wiedereinsetzungsantrags aus, weil der Prozessbevollmächtigte der Beklagten stets die Auffassung vertreten hat, die Zustellung durch Aufgabe zur Post sei aus Rechtsgründen unwirksam und der Einspruch rechtzeitig eingelegt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. September 1952 - III ZB 13/52, BGHZ 7, 194, 198). Die Regelung in § 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfordert außerdem, dass alle Tatsachen, die für die Gewährung der Wiedereinsetzung erforderlich sind, innerhalb der Wiedereinsetzungsfrist vorgetragen werden (Senatsbeschlüsse vom 29. Januar 2002 - VI ZB 28/01, [...] Rn. 4; vom 13. November 2007 - VI ZB 19/07, [...] Rn. 6; BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - XI ZB 4/10, NJW-RR 2011, 1284 Rn. 7). Solche Tatsachen sind nicht gegeben. Die Wiedereinsetzung kann nicht deshalb gewährt werden, weil - worauf die Revision hinweist - die Zustellung des Urteils am 15. September 2010 nicht mit einer Übersetzung der Entscheidung verbunden war. Die Beklagte war über den Inhalt des Rechtsstreits informiert. Trotz Kenntnis der gegen sie rechtshängigen Klage und der Hinweise des Gerichts auf die Folgen bei Nichtbenennung eines Zustellungsbevollmächtigten ist die Beklagte aber nach dem nicht zweifelhaften Zugang des Versäumnisurteils untätig geblieben.

Galke

Zoll

Diederichsen

Stöhr

von Pentz

Von Rechts wegen

Verkündet am: 15. Januar 2013

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