BFH, 18.08.2009 - X R 41/06 - Vorliegen eines gewerblichen Grundstückshandels i.R.d. Verkaufs eines durch das Bauunternehmen des Grundstückskäufers errichteten Gebäudes in engem zeitlichen Zusammenhang mit dessen Fertigstellung; Zu Beginn der Bebauung eines Grundstücks geschlossene langfristige Finanzierung des Bauvorhabens als Indiz für einen kurzfristigen Veräußerungsentschluss

Bundesfinanzhof
Urt. v. 18.08.2009, Az.: X R 41/06
Gericht: BFH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 18.08.2009
Referenz: JurionRS 2009, 25661
Aktenzeichen: X R 41/06
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

FG Düsseldorf - 12.09.2006 - AZ: 3 K 3105/03 G

Fundstellen:

BFH/NV 2010, 38-41

EStB 2010, 12

KÖSDI 2010, 16871

StX 2010, 311-312

Jurion-Abstract 2009, 224524 (Zusammenfassung)

Gründe

1

I.

Der Kläger und Revisionsbeklagte (Kläger) ist alleiniger Geschäftsführer der E-GmbH (GmbH). An dieser ist er zu 75% beteiligt, die weiteren Anteile gehören seiner Mutter. Gegenstand des Unternehmens der GmbH ist der Hoch-, Tief- und Stahlbetonbau.

2

Seit 1993 ist der Kläger Eigentümer eines vermieteten Mehrfamilienhauses in M. Seit 1989 ist seine Ehefrau Eigentümerin eines weiteren vermieteten Mehrfamilienhauses und seit 1993 Eigentümerin eines vermieteten Geschäftsgrundstücks jeweils in M.

3

Der Prozessbevollmächtigte des Klägers wurde von dem Architekten S angesprochen, ob er in M das baureife Grundstück L-Straße/F-Straße erwerben wolle. Der Prozessbevollmächtigte suchte in seinem Umfeld deshalb weitere Käufer.

4

Durch notariell beurkundeten Kauf- und Auseinandersetzungsvertrag vom 5. August 1994 erwarben der Kläger, die Eheleute J und Herr G, die alle Mandanten des Prozessbevollmächtigten des Klägers waren, sowie Frau R, eine Kollegin des Prozessbevollmächtigten und der Prozessbevollmächtigte selbst das noch ungeteilte Grundstück. Der Kläger und die anderen Käufer setzten sich in der Weise auseinander, dass jedem von ihnen ein Bauplatz und ein Garagengrundstück zugewiesen wurden. Nach dem Anhang zur notariellen Urkunde waren für den Bauplatz des Klägers sechs Wohnungen, für den der Eheleute J neun Wohnungen, für die Bauplätze von Herrn G neun bzw. acht Wohnungen und für den Bauplatz von Frau R bzw. den des Prozessbevollmächtigten jeweils acht Wohnungen vorgesehen.

5

Während die Häuser der übrigen Grundstückserwerber bereits zum Ende des Jahres 1995 bzw. zum Ende des Folgejahres fertig gestellt waren, begann der Kläger auf der Grundlage eines von ihm bereits am 22. November 1994 gestellten Bauantrags erst im November 1996 mit der Errichtung eines Sechsfamilienhauses auf seinem Grundstück. Die Architektenleistungen für alle Gebäude wurden von S erbracht. Auch wurden die Garagen für alle Eigentümer von demselben Unternehmen hergestellt. Im Übrigen wählten die Bauherren die beauftragten Unternehmen nicht in Abstimmung mit den Eigentümern der Nachbargrundstücke aus. Der Kläger ließ den Rohbau seines Hauses durch die GmbH errichten. Nach dem unwidersprochenen Vortrag des Klägers waren die ihn betreffenden Rechnungen der GmbH bei dieser Gegenstand einer Betriebsprüfung, die zu dem Ergebnis führte, dass die Bauleistungen wie zwischen fremden Dritten abgerechnet worden waren.

6

Zur Finanzierung des Gebäudes hatte der Kläger am 17. März 1997 zwei Kredite über jeweils 450.000 DM bei der Sparkasse M aufgenommen. Diese waren über Grundschulden auf dem Grundstück und durch die Abtretung von zwei am 1. Dezember 1996 abgeschlossenen und bis zum 1. Dezember 2016 laufenden Lebensversicherungen der Z-Lebensversicherung abgesichert. Der Zinssatz von jährlich 6,75% war bis zum Jahresende 2006 unveränderlich. Die Darlehen sollten beginnend ab dem 1. Dezember 1997 ratenweise über ein Policendarlehen der vorstehend genannten Versicherung getilgt werden. Ferner sollten zur Tilgung die jeweils zum Jahresende 2016 fällig werdenden Abschlusszahlungen dieser Lebensversicherungen dienen. Nach dem Inhalt der vom Finanzgericht (FG) in Bezug genommenen und damit festgestellten Kreditvereinbarungen war der Kläger berechtigt, kostenfrei für beide Darlehen der Sparkasse M jährliche Sondertilgungen von insgesamt 75.000 DM vorzunehmen.

7

Am 3. April 1997 beauftragte der Kläger einen Makler damit, für die sechs Wohnungen seines noch nicht fertig gestellten Mehrfamilienhauses Mieter zu suchen. Am 8. und am 13. Mai 1997 sowie am 23. Juni 1997 schloss der Kläger Mietverträge über jeweils eine Wohnung seines Mehrfamilienhauses ab. Die jeweiligen Mietverträge sollten jeweils am 1. September 1997 beginnen und ohne Verlängerungsoption in einem Fall am 1. September 2002 bzw. in den anderen beiden Fällen jeweils am 30. September 2002 enden. In allen Mietverträgen war die nach § 568 des Bürgerlichen Gesetzbuchs in der im Jahr 1997 gültigen Fassung vorgesehene stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses durch unwidersprochenen Gebrauch der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit ausgeschlossen worden.

8

Durch den notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 4. Juli 1997 veräußerte der Kläger das zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertig gestellte Sechsfamilienhaus nebst Garagen für 1.555.000 DM an Herrn V, der in die Mietverträge und auch in die Darlehensverträge des Klägers mit der Sparkasse über 900.000 DM eintrat. In Höhe der Differenz zwischen dem Kaufpreis und den übernommenen Schulden wurde eine Ausgleichszahlung geleistet. Das bebaute Grundstück wurde ausdrücklich in teilfertigem Zustand veräußert, die restlichen Arbeiten zur Fertigstellung waren vom Käufer auf eigene Rechnung vorzunehmen. Zu diesem Zeitpunkt war der Rohbau einschließlich Dacheindeckung hergestellt und abgenommen, die Elektroleitungen lagen unter Putz, das Rohrsystem für die Heizung und die für den Sanitärbereich notwendigen Leitungen waren verlegt. Es fehlten die Steckdosen, die Verbindungsleitungen zum Zähler, der Heizkessel, der Warmwasserboiler, die Zapfstellen, Hähne, Waschbecken, Badewannen, Duschtassen und Toilettentöpfe. Fenster und Haustüre waren montiert, Estrich- und Putz- sowie die Natursteinarbeiten einschließlich der Montage der Fensterbänke waren erledigt. Die Garagen waren hergestellt und die Grobplanung für die Außenanlagen war fertig gestellt. Es fehlten die Innentüren, Holzstufen, Holzstufentreppen, Fliesenarbeiten, Metallbauarbeiten, die Trennwände im Keller und die Rollläden.

9

Der Kläger hatte nach eigenen Angaben für den Erwerb des Grundstücks, Baukosten und Baunebenkosten bis zur Herstellung des teilfertigen Gebäudes insgesamt 1.212.337,13 DM zuzüglich 18.786 DM Finanzierungskosten aufgewandt. Er sah den von ihm durch die Veräußerung erzielten Gewinn als nicht steuerbar an.

10

Im Anschluss an eine Außenprüfung vertrat der Beklagte und Revisionskläger (das Finanzamt --FA--) den Standpunkt, es handele sich um einen Gewinn aus einem gewerblichen Grundstückshandel. Er ermittelte einen Gewinn von 288.095 DM. Auf dieser Grundlage setzte er mit Bescheid vom 14. April 1999 für das Streitjahr 1997 einen einheitlichen Gewerbesteuermessbetrag von 9.595 DM fest.

11

Mit seiner nach erfolglosem Vorverfahren erhobenen Klage machte der Kläger geltend, er habe das Grundstück in der Absicht erworben, es zu bebauen und Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung zu erzielen. Dies werde durch die abgeschlossenen Mietverträge und die langfristige Finanzierung belegt. Die Initiative zum Verkauf des Grundstücks sei von V ausgegangen, der sich auch bereit erklärt habe, in die Finanzierung einzutreten. Der Kontakt zu V sei von dem als Steuerberater tätigen Herrn B ausgegangen, der im Juni 1997 erfahren habe, dass der Kläger ein Sechsfamilienhaus baue.

12

Für eine solche Veräußerung hätten mehrere, erst nach Planung und Beginn der Baumassnahmen eingetretene Umstände gesprochen. Seine Einkünfte als Geschäftsführer der GmbH hätten sich ab dem Jahr 1996 rückläufig entwickelt. Auch habe die GmbH seit 1996 im Gegensatz zu den Vorjahren keine Gewinne mehr ausgeschüttet. Ferner habe sich im Juni 1997 herausgestellt, dass zur Fertigstellung des Gebäudes eine Nachfinanzierung in Höhe von 150.000 DM erforderlich werden würde. Zudem sei die Vermietung der Wohnungen schwieriger als erwartet gewesen, weil sich der Wohnungsmarkt in M erstmals seit 1990 entspannt habe und sich die Mietpreise daher rückläufig entwickelt hätten.

13

Einen gewerblichen Grundstückshandel habe er nicht unterhalten. Das von ihm errichtete Mehrfamilienhaus gehöre nicht zu den Großobjekten, die eine solche Vielzahl von Aktivitäten erforderten, dass in der Gesamtheit von einer gewerblichen Tätigkeit ausgegangen werden könne. Auch habe er das Gebäude nicht in unbedingter Veräußerungsabsicht erworben. Er sei nicht wie ein Bauträger aufgetreten, insbesondere habe er nach dem Verkauf keine weiteren Leistungen an den Käufer erbracht.

14

Das FA ist der Klage entgegengetreten. Das Verhalten des Klägers entspreche dem Bild eines gewerblichen Grundstückshändlers. Er habe das Grundstück kurze Zeit nach Erwerb und vor Fertigstellung des Gebäudes veräußert. In einem solchen Fall nehme die Finanzverwaltung stets eine gewerbliche Tätigkeit an. Auch habe die Errichtung des Gebäudes Einzelaktivitäten in einem Umfang erfordert, die das Merkmal der Nachhaltigkeit erfüllten. Der Verkauf von zuvor errichteten Großobjekten sei nach Auffassung der Finanzverwaltung gewerblich. Zudem habe der Kläger die GmbH bei der Bebauung eingeschaltet und unter anderem dadurch die erhebliche Wertsteigerung des Grundstücks erreicht.

15

Das FG gab der Klage mit in Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 686 veröffentlichten Urteilsgründen statt.

16

Ein gewerblicher Grundstückshandel habe nicht vorgelegen. Im Streitfall lasse sich auch nach Durchführung einer Beweisaufnahme nicht feststellen, dass der Kläger das Mehrfamilienhaus in unbedingter Veräußerungsabsicht errichtet habe. Es könne allenfalls davon ausgegangen werden, dass er das Gebäude neben der Absicht zur Vermietung in einer bedingten Veräußerungsabsicht erworben habe. Eine unbedingte Veräußerungsabsicht habe erst ab dem Zeitpunkt vorgelegen, zu dem sich der Kläger aufgrund des Gesprächs mit dem als Zeugen vernommenen Herrn B grundsätzlich zur Veräußerung bereit erklärt gehabt habe. Dass der Kläger zuvor keine eigenen Verkaufsbemühungen angestrengt habe, werde auch durch den Maklervertrag belegt, in dem lediglich ein Auftrag zur Vermietung der Wohnungen und nicht zu deren Verkauf erteilt worden sei. Für eine geplante langfristige Nutzung spreche zudem die Gebäudefinanzierung mittels eines Kredits mit 20-jähriger Laufzeit.

17

Der Kläger habe nach dem Zeitpunkt, zu dem er den unbedingten Entschluss zur Grundstücksveräußerung gefasst habe, keine Aktivitäten entfaltet, die in ihrer Gesamtheit dem Bild eines Gewerbetreibenden entsprächen. Er habe nichts unternommen, was über den Rahmen hinausgehe, der bei einem Privatmann üblich sei.

18

Auch das Merkmal der Nachhaltigkeit sei nicht erfüllt. Die zur Teilfertigstellung des Gebäudes erforderlichen Maßnahmen seien nicht über diejenigen hinausgegangen, die jeder Privatmann entfalten müsse, um auf seinem Grundstück ein Mietshaus zu errichten.

19

Mit der Revision rügt das FA die Verletzung materiellen Rechts. Das FG habe zu Unrecht einen gewerblichen Grundstückshandel verneint. Der Kläger habe die Grenze zur privaten Vermögensverwaltung überschritten. Nach dem Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 18. September 2002 X R 183/96 (BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238) sei keine private Vermögensverwaltung gegeben, wenn mit dem künftigen Erwerber vor Fertigstellung des Bauwerks ein Vorvertrag abgeschlossen werde. Dies müsse dann erst Recht gelten, wenn wie im Streitfall vor der Fertigstellung des Bauwerks ein endgültiger Kaufvertrag abgeschlossen worden sei. Der Kläger habe auch nachhaltig gehandelt. Dies sei dann der Fall, wenn wie im Streitfall die mit der Errichtung eines Sechsfamilienhauses entwickelten Einzelaktivitäten nicht hinter denen zurückblieben, die zum Bau mehrerer Gebäude erforderlich seien.

20

Das angefochtene Urteil stehe auch in Widerspruch zum Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) vom 24. Februar 2004, BStBl I 2004, 434, Tz. 29. Entgegen der Auffassung des FG seien im Streitfall besondere Umstände gegeben, aus denen sich ergebe, dass die Betätigung des Klägers der Tätigkeit eines Bauträgers entsprochen habe. Das BMF verweise auf das BFH-Urteil vom 14. Januar 1996 X R 1/96 (BFHE 185, 242, BStBl II 1998, 346). Dem liege ein dem Streitfall vergleichbarer Sachverhalt zugrunde.

21

Das FA beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

22

Der Kläger beantragt,

die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

23

II.

Die Revision ist als unbegründet zurückzuweisen (§ 126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zutreffend angenommen, dass der Kläger nicht als gewerblicher Grundstückshändler tätig geworden ist.

24

1.

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 des Gewerbesteuergesetzes unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen i.S. des Einkommensteuergesetzes (EStG) zu verstehen. Ein Gewerbebetrieb liegt nach näherer Maßgabe des § 15 Abs. 2 EStG vor, wenn er selbständig, nachhaltig sowie mit der Absicht, Gewinn zu erzielen, betrieben wird, sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt und die Tätigkeit nicht der privaten Vermögensverwaltung zuzurechnen ist (ständige Rechtsprechung des BFH, vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 10. Dezember 2001 GrS 1/98, BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, m.w.N.).

25

a)

Für die Abgrenzung zwischen Gewerbebetrieb einerseits und Vermögensverwaltung andererseits stellt die Rechtsprechung auf das Gesamtbild der Verhältnisse und die Verkehrsanschauung ab. In Zweifelsfällen ist maßgebend, ob die Tätigkeit, soll sie in den gewerblichen Bereich fallen, dem Bild entspricht, das nach der Verkehrsanschauung einen Gewerbebetrieb ausmacht und einer privaten Vermögensverwaltung fremd ist (vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH vom 3. Juli 1995 GrS 1/93, BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, unter C.I.; BFH-Urteil vom 29. Oktober 1998 XI R 80/97, BFHE 187, 287, BStBl II 1999, 448, zum Wertpapierhandel).

26

b)

Anhaltspunkt für einen solchen gewerblichen Grundstückshandel ist die Veräußerung von mehr als drei Objekten innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs (sog. Drei-Objekt-Grenze, vgl. Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, m.w.N.). Denn die Zahl der Veräußerungen innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs von in der Regel fünf Jahren zwischen Anschaffung bzw. Errichtung und Verkauf lässt den Schluss zu, dass es dem Steuerpflichtigen auf die Ausnutzung substantieller Vermögenswerte durch Umschichtung ankommt (Senatsurteil vom 15. März 2000 X R 130/97, BFHE 191, 360, BStBl II 2001, 530). Die Heranziehung dieser objektiv erkennbaren Merkmale ist gerechtfertigt, weil das Merkmal der von Anfang an bestehenden Veräußerungsabsicht oft nicht auf anderem Wege zweifelsfrei feststellbar ist. Gleichwohl kommt es auf diese Umstände dann nicht an, wenn sich bereits aus anderen --ganz besonderen-- Umständen zweifelsfrei eine von Anfang an bestehende oder aber fehlende Veräußerungsabsicht ergibt (vgl. Beschlüsse des Großen Senats des BFH in BFHE 178, 86, BStBl II 1995, 617, und in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291). Danach kann trotz Überschreitens der Drei-Objekt-Grenze ein gewerblicher Grundstückshandel zu verneinen sein, wenn eindeutige Anhaltspunkte gegen eine von Anfang an bestehende Veräußerungsabsicht sprechen. Andererseits können auch bei der Veräußerung von weniger als vier Objekten besondere Umstände auf eine gewerbliche Betätigung schließen lassen (Entscheidung des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291).

27

2.

Nach diesen Maßstäben liegen die Voraussetzungen für einen Grundstückshandel nicht vor.

28

a)

Der Kläger hat nicht innerhalb eines engen zeitlichen Zusammenhangs mehr als drei Objekte verkauft. Nur ein Objekt im Sinne der Drei-Objekt-Grenze sind auch Mehrfamilienhäuser unabhängig von deren Wert und Größe (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteil vom 17. Dezember 2008 IV R 77/06, BFHE 224, 233, BFH/NV 2009, 1007, m.w.N. aus der Rechtsprechung).

29

b)

Für die Annahme eines Grundstückshandels ist es nicht ausreichend, wenn ein Steuerpflichtiger nur ein Grundstück mit lediglich bedingter Veräußerungsabsicht erwirbt oder bebaut (BFH-Urteile vom 15. April 2004 IV R 54/02, BFHE 206, 90, BStBl II 2004, 868, unter II.1.b bb der Gründe, und vom 17. Dezember 2008 IV R 85/06, BFHE 224, 84).

30

c)

Ein gewerblicher Grundstückshandel kann jedoch gegeben sein, wenn (nur) ein Grundstück veräußert wird, sofern der Steuerpflichtige im Zeitpunkt des Erwerbs oder im Zeitpunkt der Errichtung eines auf dem Grundstück befindlichen Gebäudes mit unbedingter Veräußerungsabsicht handelt.

31

Ob dies der Fall ist, ist durch eine Gesamtwürdigung aller in Betracht kommenden Umstände festzustellen. Das FG ist hierbei zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sich im Streitfall eine solche unbedingte Veräußerungsabsicht nicht feststellen lässt.

32

aa)

Ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der Fertigstellung eines Gebäudes und dem anschließenden Verkauf ist ebenso wie die Veräußerung eines Gebäudes in teilfertigem Zustand ein gewichtiger Anhaltspunkt dafür, dass der Steuerpflichtige das Gebäude bereits in unbedingter Veräußerungsabsicht erstellt hat (Senatsurteil vom 10. Dezember 2008 X R 14/05, BFH/NV 2009, 1244). Die Veräußerung eines bebauten Grundstücks in unmittelbarem Anschluss an die Fertigstellung des Gebäudes lässt jedoch für sich genommen noch nicht den Schluss zu, es habe bereits bei Erwerb oder bei der Bebauung eine unbedingte Veräußerungsabsicht bestanden (BFH-Urteile vom 27. November 2008 IV R 38/06, BFHE 223, 476, BStBl II 2009, 278, und vom 19. Februar 2009 IV R 8, 9/07, BFH/NV 2009, 923; IV R 12/07, BFH/NV 2009, 926).

33

bb)

Die Grundsätze der zuletzt genannten BFH-Urteile sind nach Ansicht des erkennenden Senats auch auf den Fall zu übertragen, dass der Steuerpflichtige sein Grundstück mit einem von ihm lediglich teilweise fertig gestellten Gebäude veräußert. Denn auch in einem solchen Fall kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Steuerpflichtige seinen Veräußerungsentschluss kurzfristig gefasst hat. Es bedarf daher des Vorliegens weiterer Umstände, die den Schluss zulassen, dass die unbedingte Veräußerungsabsicht bereits im Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Bebauung bestand.

34

Dem steht nicht entgegen, dass der erkennende Senat in mehreren Entscheidungen zum Ausdruck gebracht hat, von einer solchen Absicht sei auszugehen, wenn der Steuerpflichtige mit dem Erwerber in einem Zeitpunkt, zu dem das von ihm errichtete Gebäude lediglich teilweise fertig gestellt ist, einen Vorvertrag oder einen Kaufvertrag abschließt (Senatsurteile in BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238, und vom 28. Januar 2009 X R 36/07, www.bundesfinanzhof.de, unter Entscheidungen). Diese Urteile betreffen, wie das zuletzt genannte Senatsurteil zeigt, Gestaltungen, in denen der Steuerpflichtige zur Fertigstellung des Gebäudes verpflichtet war und vor allem eine lediglich kurzfristige Finanzierung vorlag. Bei einer solchen Konstellation liegt die Würdigung nahe, dass der Veräußerungsentschluss nicht erst bei Abschluss des Vor- oder Kaufvertrags, sondern bereits bei Baubeginn gefasst wurde.

35

Die vorstehenden Grundsätze gelten auch im Falle der Errichtung eines Mehrfamilienhauses. Dem stehen die Senatsurteile vom 24. Januar 1996 X R 255/93 (BFHE 180, 51, BStBl II 1996, 303) und in BFHE 185, 242, BStBl II 1998, 346 nicht entgegen. In diesen Urteilen hat der erkennende Senat die Errichtung eines Supermarktgebäudes bzw. eines Sechsfamilienhauses mit jeweils anschließender Veräußerung als gewerbliche Betätigung beurteilt. Die Entscheidungen beruhten maßgeblich auf der Erwägung, die Errichtung solcher "Großobjekte" sei unabhängig von der Drei-Objekt-Grenze als gewerbliche Betätigung zu beurteilen. Dieser Rechtsauffassung ist indessen der Große Senat des BFH in seinem Beschluss in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291 nicht gefolgt. Die Senatsurteile sind daher überholt.

36

cc)

Das FG hat keine maßgeblichen Umstände festgestellt, die in ausreichendem Umfang belegen, dass der Kläger das Gebäude in unbedingter Veräußerungsabsicht erstellt bzw. nach der Grundstücksveräußerung entsprechend den Wünschen des Erwerbers fertig gestellt hat oder er zu dessen Gunsten Verpflichtungen eingegangen ist, die im Rahmen eines Privatverkaufs unüblich sind.

37

aaa)

Zutreffend hat das FG der Tatsache, dass der Kläger Geschäftsführer der im Bereich des Bauwesens tätigen GmbH war, keine maßgebliche Bedeutung zugemessen. Nach der Rechtsprechung des BFH ist die Branchennähe eines Steuerpflichtigen nur ein schwaches Beweisanzeichen für das Vorhandensein einer von vornherein bestehenden Veräußerungsabsicht, dem allenfalls in Verbindung mit anderen Indizien Bedeutung zukommt (BFH-Urteil in BFH/NV 2009, 923).

38

bbb)

Kein Anhaltspunkt für eine unbedingte Veräußerungsabsicht ist ferner die Errichtung des Rohbaus durch diese GmbH. Zwar kann für eine gewerbliche Betätigung der Umstand sprechen, dass das Bauunternehmen des das Grundstück bebauenden Steuerpflichtigen erhebliche Leistungen für den Bau erbringt. Dies gilt indessen nur, wenn diese nicht wie unter Fremden abgerechnet werden (Beschluss des Großen Senats des BFH in BFHE 197, 240, BStBl II 2002, 291, Senatsurteil in BFHE 200, 293, BStBl II 2003, 238).

39

Im Streitfall ist unstreitig, dass die GmbH die gegenüber dem Kläger erbrachten Bauleistungen zu fremdüblichen Bedingungen abgerechnet hat.

40

ccc)

Ferner hat das FG durch Vernehmung des Grundstückerwerbers und eines Steuerberaters, der diesen Verkauf vermittelt hat, festgestellt, dass sich der Kläger erst aufgrund der zeitnah zum Verkauf erfolgten Gespräche zur Veräußerung entschlossen hat. Diese Feststellungen hat das FA ebenso wenig beanstandet wie die weitere Feststellung, der Kläger habe vor der Grundstücksveräußerung einen Makler lediglich dazu eingeschaltet, Mieter für die von ihm zu errichtenden Wohnungen zu finden.

41

Zudem hat das FG unter Heranziehung des vom Kläger abgeschlossenen Kaufvertrags und der Zeugenaussage des Erwerbers hierzu festgestellt, dass der Kläger von dem Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags an keine weiteren Baumaßnahmen zur Fertigstellung des veräußerten Gebäudes veranlasst und er dem Erwerber gegenüber auch keine unüblichen Garantieleistungen übernommen hat. Ersteres hat das FG zudem auch plausibel damit begründet, der Erwerber habe zur Erlangung der (erhöhten) degressiven Abschreibung nach der im Veräußerungsjahr geltenden Rechtslage die Bauherreneigenschaft erlangen müssen. Auch diese Feststellungen sind von der Revision nicht angegriffen worden.

42

ddd)

Schließlich hat das FG festgestellt, der Kläger habe sein Bauvorhaben langfristig finanziert. Eine solche zu Beginn der Bebauung abgeschlossene Finanzierungsvereinbarung ist ein gewichtiges Beweisanzeichen dafür, dass zu diesem Zeitpunkt eine unbedingte Veräußerungsabsicht nicht bestanden hat. Die Annahme, ein Steuerpflichtiger vereinbare eine langfristige Finanzierung, obwohl er hinsichtlich des zu finanzierenden Objekts zur Veräußerung entschlossen sei, widerspricht im Regelfall der Lebenserfahrung, weil die im Veräußerungsfall regelmäßig erforderliche Ablösung der Kreditvereinbarung mit der Verpflichtung zur Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung verbunden ist.

43

Anders ist es dann, wenn im Rahmen einer langfristig angelegten Kreditvereinbarung dem Kreditnehmer das Recht eingeräumt ist, den gesamten Kredit kostenfrei vorzeitig abzulösen. Dies steht einer kurzfristigen Finanzierung gleich (Senatsurteil vom 28. Januar 2009 X R 35/07, BFH/NV 2009, 1249). Soweit eine Kreditvereinbarung vorzeitige (kostenfreie) Sondertilgungen in nur begrenztem Umfang vorsieht, kommt es entscheidend auf deren Gewicht an. Sofern die jährlich zulässigen Sondertilgungen jedenfalls 10% des ursprünglich vereinbarten Kreditvolumens nicht übersteigen, ist einem solchen Sondertilgungsrecht keine Bedeutung beizumessen.

44

Im Streitfall hat das FG durch Bezugnahme auf die bei den Gerichtsakten befindlichen Kreditunterlagen festgestellt, dass die Gebäudefinanzierung auf eine Gesamtlaufzeit bis zum Jahr 2016 und damit auf 20 Jahre angelegt war. Zwar war der Kläger vereinbarungsgemäß zu jährlichen Sondertilgungen von insgesamt 75.000 DM berechtigt. Bezogen auf die anfängliche Kreditsumme von 900.000 DM machen diese weniger als 10% aus. Das Sondertilgungsrecht ist daher bei der Beurteilung der Frage, ob eine langfristige Finanzierung gegeben war, unbeachtlich.

45

3.

Da im Streitfall bereits nicht festgestellt werden kann, dass der Kläger das teilweise fertig gestellte Gebäude in unbedingter Veräußerungsabsicht veräußert hat, bedarf es keiner Ausführungen dazu, ob im Streitfall eine gewerbliche Betätigung auch deshalb ausscheidet, weil das Merkmal der Nachhaltigkeit nicht erfüllt ist.

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