Arbeitsunfähig erkrankter Arbeitnehmer

2.1 Allgemein

1. a)

   Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Arbeitstage hat gemäß der gesetzlichen Vorgabe in § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG der Arbeitnehmer am folgenden Tag (d.h. dem vierten Tag der Arbeitsunfähigkeit) eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (sogenannter "gelber Schein") vorzulegen, aus der die weitere voraussichtliche Dauer hervorgeht und in der die Meldung der Arbeitsunfähigkeit an die zuständige Krankenkasse vermerkt ist. Auch die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung braucht nicht die Art der Erkrankung anzugeben!

   Von dieser Vorgaben kann gemäß § 12 EFZG in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden.

2. b)

   Aber: Der Arbeitgeber ist gemäß § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG berechtigt, eine Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Dabei bestehen folgende Grundsätze:

   • Das Recht erstreckt sich sowohl auf eine konkrete Krankheit als auch auf alle zukünftigen Zeiten einer Arbeitsunfähigkeit.

   • Der Arbeitgeber muss seinen Anspruch nicht begründen.

   • Die Anordnung muss jedoch als Ausübung des Direktionsrechts dem billigen Ermessen genügen.

   • Sofern der Arbeitgeber nur bei einzelnen Arbeitnehmern eine frühere Bescheinigung fordert, ist der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten.

   • Es ist zulässig, im Arbeitsvertrag zu vereinbaren, dass eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits für den ersten Tag krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit beigebracht werden muss (BAG 01.10.1997 - 5 AZR 726/96).

   • Die Anweisung des Arbeitgebers, Zeiten der Arbeitsunfähigkeit unabhängig von deren Dauer generell durch eine vor Ablauf des dritten Kalendertages nach Beginn der Arbeitsunfähigkeit vorzulegende Bescheinigung nachzuweisen, betrifft eine Frage der betrieblichen Ordnung im Sinne von § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG. Das danach bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats ist nicht durch das Entgeltfortzahlungsgesetz ausgeschlossen (BAG 25.01.2000 - 1 ABR 3/99).

2.2 Beurteilungs-Richtlinien der Krankenkasse

Zur Sicherstellung eines bundesweit einheitlichen Verfahrens haben die Krankenkassen die "Richtlinie des Gemeinsamen Bundesauschusses über die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit und die Maßnahmen zur stufenweisen Wiedereingliederung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 SGB V (Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien)" erlassen.

Danach liegt eine Arbeitsunfähigkeit vor (§ 2), wenn Versicherte aufgrund von Krankheit ihre zuletzt vor der Arbeitsunfähigkeit ausgeübte Tätigkeit nicht mehr oder nur unter der Gefahr der Verschlimmerung der Erkrankung ausführen können. Bei der Beurteilung ist darauf abzustellen, welche Bedingungen die bisherige Tätigkeit konkret geprägt haben. Arbeitsunfähigkeit liegt auch vor, wenn aufgrund eines bestimmten Krankheitszustandes, der für sich allein noch keine Arbeitsunfähigkeit bedingt, absehbar ist, dass aus der Ausübung der Tätigkeit für die Gesundheit oder die Gesundung abträgliche Folgen erwachsen, die Arbeitsunfähigkeit unmittelbar hervorrufen.

2.3 Nachträgliche AU-Bescheinigung

Gemäß § 5 Abs. 3 der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinien (s.o.) soll die Arbeitsunfähigkeit für eine vor der ersten ärztlichen Inanspruchnahme liegende Zeit grundsätzlich nicht bescheinigt werden. Eine Rückdatierung des Beginns der Arbeitsunfähigkeit auf einen vor dem Behandlungsbeginn liegenden Tag ist ebenso wie eine rückwirkende Bescheinigung über das Fortbestehen der Arbeitsunfähigkeit nur ausnahmsweise und nur nach gewissenhafter Prüfung und in der Regel nur bis zu zwei Tagen zulässig.

Die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit für einen zurückliegenden Zeitraum durch den behandelnden Arzt widerspricht allerdings nicht den Arbeitsunfähigkeitsrichtlinien, wenn sich der Arbeitnehmer durchgehend bei dem das spätere Attest ausstellenden Arzt in Behandlung befand und dieser regelmäßig zur Vorlage bei der Krankenkasse Krankengeldauszahlscheine ausgestellt hat (LAG Rheinland-Pfalz 13.01.2015 - 8 Sa 373/14).

3.1 Allgemein

Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit, so ist er berechtigt, die Vorlage einer ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu einem früheren Zeitpunkt zu verlangen bzw. dies auch zu verlangen, wenn der Arbeitnehmer nicht länger als drei Tage erkrankt ist.

Bei der Anordnung muss der Arbeitgeber jedoch die Grundsätze des billigen Ermessens sowie des Gleichbehandlungsgrundsatzes beachten.

3.2 Arbeitsunfähigkeit

Das BAG hat nunmehr zu dem Beweiswert einer AU-Bescheinigung Stellung genommen, wenn die Arbeitsunfähigkeit mit dem Ausspruch der Kündigung beginnt (BAG 08.09.2021 - 5 AZR 149/21):

"Kündigt ein Arbeitnehmer sein Arbeitsverhältnis und wird er am Tag der Kündigung arbeitsunfähig krankgeschrieben, kann dies den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung insbesondere dann erschüttern, wenn die bescheinigte Arbeitsunfähigkeit passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfasst."

3.3 Untersuchung durch den Medizinischen Dienst

Bleiben dem Arbeitgeber trotz der vorgelegten ärztlichen Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung berechtigte Zweifel an einer Erkrankung des Arbeitnehmers, so kann er nicht verlangen, dass sich der Arbeitnehmer einer Untersuchung bei einem von ihm gewünschten Arzt unterzieht. Er kann aber gemäß § 275 SGB V den Wahrheitsgehalt der Bescheinigung durch ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkassen überprüfen lassen.

Gemäß § 275 Abs. 1a SGB V sind Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit insbesondere in den Fällen anzunehmen, in denen

• Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt

  oder

• die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist.

Die Krankenkasse kann jedoch von einer Beauftragung des Medizinischen Dienstes absehen, wenn sich die medizinischen Voraussetzungen der Arbeitsunfähigkeit eindeutig aus den der Krankenkasse vorliegenden Unterlagen ergeben.

Darüber hinaus sind nach den Richtlinien über die Zusammenarbeit der Krankenkassen mit dem Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Zweifel an dem Bestehen von Arbeitsunfähigkeit u.a. dann angebracht, wenn

• ein Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Hinblick auf das bescheinigte Krankheitsbild vorliegt,

• die Arbeitsunfähigkeitsmeldung nach innerbetrieblichen Differenzen oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgt oder

• der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit angekündigt hat.

Das Ergebnis und die erforderlichen Angaben über die Befunde werden gemäß § 277 SGB V dem behandelnden Arzt und der Krankenkasse mitgeteilt. Arbeitnehmer und Arbeitgeber werden nicht von dem Medizinischen Dienst über das Ergebnis des Gutachtens informiert.

Solange noch ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung besteht und das Gutachten mit der Bescheinigung des Hausarztes im Ergebnis nicht übereinstimmt, teilt die Krankenkasse sowohl dem Arbeitgeber als auch dem Arbeitnehmer das Ergebnis der Begutachtung mit. Inhalt dieser Mitteilung ist nicht eine evtl. Änderung der Diagnose, sondern lediglich die abweichende Auffassung zur Frage der Arbeitsunfähigkeit oder der Dauer.

Wird eine die Arbeitsunfähigkeit begründende Erkrankung durch den Medizinischen Dienst abgelehnt, durch den behandelnden Arzt jedoch bejaht, so hat der Arbeitnehmer nach dem Urteil BSG 08.11.2005 - B1 KR 18/04 ohne den weiteren Beweis der Arbeitsunfähigkeit keinen Anspruch auf die Zahlung des Krankengeldes (sowie der Entgeltfortzahlung).

Der Arbeitgeber ist von der Krankenkasse auch dann zu benachrichtigen, wenn der Arbeitnehmer der Vorladung zur Begutachtung durch den Medizinischen Dienst nicht nachgekommen ist.

Der behandelnde Arzt kann darüber hinaus ein Zweitgutachten bei der Krankenkasse beantragen, wenn er mit dem Gutachten des Medizinischen Dienstes nicht einverstanden ist.