Abnahme

Rechtswörterbuch

 Normen 

§§ 640 ff. BGB

§ 12 VOB/B

 Information 

1. Allgemein

Die Abnahme ist im Werkvertragsrecht die Entgegennahme des Werkes, verbunden mit der Anerkennung der Leistung des Werkunternehmers als die vertraglich geschuldete durch den Besteller.

Ist die Entgegennahme aus tatsächlichen Gründen nicht möglich (z.B. Werk wurde in ein Haus eingebaut), erfolgt die Abnahme durch die Billigung.

Die Abnahme ist für den Gläubiger der Leistung neben der Zahlungspflicht Hauptleistungspflicht. Als Willenserklärung kann sie ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck gebracht werden. Sie ist aber nicht anfechtbar.

Es werden folgende Formen der Abnahme unterschieden:

  • Formlose Abnahme

    Bei der formlosen Abnahme ist die Erstellung eines Abnahmeprotokolls nicht zwingend.

  • Förmliche Abnahme

    Die förmliche Abnahme zeichnet sich dadurch aus, dass beide Parteien das Werk gemeinsam auf Mängel untersuchen und das Ergebnis der Abnahme in einem Abnahmeprotokoll festgehalten wird. Weitere Voraussetzung ist die rechtzeitige Terminsbestimmung durch eine Partei. Die Begleitung einer Partei durch einen Sachverständigen ist zulässig.

  • Konkludente Abnahme

    Die konkludente Abnahme ist von der fiktiven Abnahme abzugrenzen: Sie erfordert einen Abnahmewillen des Auftraggebers und liegt vor, wenn aufgrund seines schlüssigen Verhaltens davon ausgegangen werden kann, dass er die Bauleistung als vertragsgemäß billigt. In der Praxis geschieht das am häufigsten durch die Inbetriebnahme bzw. Benutzung des Werkes, den Einzug, das Verlangen von Minderung und Schadensersatz, die Vergütungszahlung oder eine Veräußerung.

  • Fiktive Abnahme (s.u.)

Im Bereich der formlosen und der konkludenten Abnahme bestehen keine Unterschiede bei Bauverträgen nach dem Werkvertragsrecht oder der VOB/B.

2. Abnahme nach dem Werkvertragsrecht

Die förmliche Abnahme kann von einer Bauvertragspartei verlangt werden, wenn das Recht hierzu vertraglich vereinbart wurde.

Gemäß § 640 BGB kann die Abnahme nicht wegen unwesentlicher Mängel verweigert werden.

Eine gesetzlich geregelte Form der fiktiven Abnahme ist § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Danach gilt das Werk als abgenommen, wenn der Auftraggeber die Werkleistung nicht innerhalb einer vom Auftraggeber angemessen gesetzten Frist abnimmt, obwohl das Werk abnahmereif ist.

Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er gemäß § 641 Abs. 3 BGB nach der Abnahme die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern. Die Angemessenheit ist dabei auf das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten begrenzt.

Wird das Werk abgenommen, obwohl der Auftraggeber Kenntnis von einem Mangel hat, so verliert er gemäß § 640 Abs. 2 BGB seine Rechte. Dies gilt auch für die fiktive Abnahme.

3. Abnahme nach der VOB/B

Jede Partei des Bauvertrages kann gemäß § 12 Nr. 4 VOB/B die Durchführung der förmlichen Abnahme verlangen.

Die Voraussetzungen des Eintretens einer fiktiven Abnahme sind in § 12 Nr. 5 VOB/B geregelt. Danach gilt das Werk als abgenommen, wenn folgende Bedingungen erfüllt sind:

  • Nach der schriftlichen Mitteilung über die Fertigstellung des Werkes ist eine Frist von 12 Werktagen verstrichen.

  • Nach der Inbenutzungnahme durch den Besteller ist eine Frist von sechs Werktagen verstrichen.

Weitere Voraussetzung ist immer, dass das Werk abnahmereif ist. Im Unterschied zur konkludenten Abnahme erfolgt bei Vorliegen der Voraussetzungen die fiktive Abnahme auch bei einem gegenteiligen Willen des Auftraggebers. Dieser kann das Eintreten der fiktiven Abnahme durch die Geltendmachung von Mängeln bzw. Vertragsstrafen vor Ablauf der obigen Fristen verhindern.

Der BGH hat mit dem Urteil BGH 12.01.2012 - VII ZR 76/11 die Frage entschieden, ob der dem Auftraggeber wegen Mängeln der Bauleistung vor der Abnahme zustehende Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten vor der Abnahme verjähren kann. Nach der Ansicht der Richter beginnt die Verjährung grundsätzlich nicht vor der Abnahme.

4. Folgen der Abnahme

Mit der Abnahme treten folgende Rechtsfolgen ein:

  • Die Vergütungs- und Leistungsgefahr geht auf den Besteller über.

  • Bei einem Bauvertrag nach dem BGB-Recht wird die Vergütung fällig, bei einem Bauvertrag nach der VOB/B ist die Abnahme eine der Voraussetzungen für die später eintretende Fälligkeit der Vergütung.

    Auch nach Kündigung eines Bauvertrages wird die Werklohnforderung grundsätzlich erst mit der Abnahme der bis dahin erbrachten Werkleistungen fällig (BGH 11.05.2006 - VII ZR 146/04).

  • Die Verzinsungspflicht beginnt.

  • Die Verjährung beginnt (§ 634a BGB, § 13 Nr. 4 VOB/B).

  • Die Beweislast für Mängel geht vom Auftragnehmer auf den Auftraggeber über.

  • Der Bauvertrag tritt von dem Erfüllungsstadium in das Gewährleistungsstadium über.

    Hinweis:

    In Ausnahmefällen kann der Besteller dann auch schon vor der Abnahme der Werkleistung auf die Mängelrechte (Werkvertrag - Gewährleistung und Schadensersatz) zurückgreifen. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Unternehmer sein Werk als fertiggestellt angesehen sowie abgeliefert hat, der Besteller im Gegenzug jedoch die Abnahme wegen Mängeln verweigert und der Unternehmer wiederum eine (weitere) Mängelbeseitigung endgültig abgelehnt hat. Wollte man dies anders sehen, wäre der Auftraggeber in einer derartigen Situation ansonsten sinnwidrig zur Abnahme einer von ihm für mangelhaft gehaltenen Leistung gezwungen, um vom nachbesserungsunwilligen Auftragnehmer die Mittel für eine Selbstvornahme der Mangelbeseitigung fordern zu können (OLG Hamm 19.08.2014 - 24 U 41/14).

  • Nach § 341 Abs. 3 BGB kann der Gläubiger, der die Erfüllung annimmt, die Vertragsstrafen grundsätzlich nur verlangen, wenn er sich das Recht dazu bei Annahme vorbehält. Im Werkvertragsrecht stellt die Abnahme des Bestellers die Annahme als Erfüllung dar.

    Aber: Ein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Abnahme ist jedenfalls dann nicht erforderlich, wenn der Besteller bereits vor Abnahme die Aufrechnung mit der Vertragsstrafe erklärt hat und der Anspruch auf Vertragsstrafe infolgedessen bereits vollständig erloschen ist. Soweit das Urteil vom 4. November 1982 (VII ZR 11/82 dem entgegensteht, hält der BGH aus den nachfolgenden Gründen hieran nicht fest (BGH 05.11.2015 - VII ZR 43/15).

Sowohl nach dem VOB/B-Bauvertrag als auch nach dem BGB-Bauvertrag ist der Besteller berechtigt, die Abnahme zu verweigern, wenn das Werk mit wesentlichen Mängeln behaftet ist. Unwesentliche Mängel hingegen berechtigen nicht zur Abnahmeverweigerung und führen zum Annahmeverzug des Bestellers. Die Abgrenzung richtet sich nach dem verbleibenden Nutzungsmöglichkeiten, den Kosten der Beseitigung etc.

Jedoch wird nach einer Entscheidung des BGH (BGH 10.10.2002 - VII ZR 315/01) der Werklohn trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt.

 Siehe auch 

BGH 07.03.2013 - VII ZR 119/10 (Rechte des Auftraggebers vor der Abnahme)

BGH 23.10.2008 - VII ZR 64/07 (Beweislast für die Mangelfreiheit einer Werkleistung vor Abnahme)

BGH 16.05.2002 - VII ZR 479/00 (Fälligkeit der Vergütung ohne Abnahme bei Minderungsverlangen)

BGH 27.02.1996 - X ZR 3/94

BGH 12.03.1992 - VII ZR 5/91

BGH 26.02.1981 - VII ZR 287/79

BGH 12.05.1980 - VII ZR 228/79

OLG Köln 19.12.1991 - 18 U 92/91

Acker: Die Abnahme beim gekündigten Bauvertrag und deren Auswirkungen auf die Verjährung; Baurecht - BauR 2003, 1279

Bolz/Gross: Ausgewählte Rechtsfragen zur Abnahme; Baurechts-Berater - BauRB 2005, 274

Grauvogl: Besonderheiten bei der Abnahme von Tiefbauleistungen; Baurecht - BauR 1997, 54

Hartung: Die Abnahme im Baurecht; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2007, 1099

Hedermann: § 640 BGB - Eine Norm mit (un-)wesentlichen Mängeln?; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2015, 2381

Hildebrandt: Die Abnahme von Bauleistungen; 2. Auflage 2012

Joussen: Mängelansprüche vor der Abnahme; Baurecht - BauR 2009, 319

Kemper: Die Verweigerung der Abnahme; Der Bausachverständige - BauSV 2007, 49

Kniffka/Koeble: Kompendium des Baurechts, Privates Baurecht und Bauprozess; 3. Auflage 2008

Leitzke: Verweigerung der Abnahme. Tatbestand, Rechtsfolgen und praktische Möglichkeiten; Baurecht - BauR 2009, 146

Lotz: Die Abnahme und das WEG. Die Besonderheiten; Baurecht - BauR 2008, 740

Weise: Gewährleistungssystem der VOB/B vor der Abnahme; NJW-Spezial 2008, 652

Werner/Pastor: Der Bauprozess; 15. Auflage 2015

Weyer: Kein Vorbehalt der Vertragsstrafe bei Aufrechnung vor Abnahme; Neue Juristische Wochenschrift - NJW 2016, 609

Wirth/Kuffer: Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht; 5. Auflage 2017

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