Abgrenzung Öffentliches Recht - Privatrecht

Rechtswörterbuch

 Normen 

Gesetzlich nicht geregelt.

 Information 

1. Einführung

Viele Bereiche des Rechtslebens erfordern eine Abgrenzung des Öffentlichen Rechts vom Privatrecht. Nach ihr richtet sich zum einen die zulässige Handlungsform der Behörden. So erfolgt die Wahrnehmung öffentlich-rechtlicher Aufgaben regelmäßig in speziellen Handlungsformen (Verwaltungsakt), die eine einseitige Durchsetzung der Erfüllung dieser Aufgaben ermöglichen.

Im Bereich der Leistungsverwaltung steht der Verwaltung jedoch grundsätzlich ein Wahlrecht zu, ob sie die Verwaltungsaufgaben (Aufgaben der Daseinsvorsorge, Subventionen) in öffentlich-rechtlicher oder in privatrechtlicher Form, etwa durch den Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrags, wahrnimmt.

Nach der Abgrenzung Öffentliches Recht - Privatrecht entscheidet sich zum anderen die wichtige Frage, ob sich der Rechtsschutz gegenüber einem Handeln der Behörden nach zivilrechtlichen oder öffentlichen Normen richtet und welcher Rechtsweg im Streitfall gegeben ist, d.h. der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg, zu beschreiten ist.

Zieht der Staat private Unternehmer zur Erfüllung ihm obliegender Aufgaben auf privatrechtlicher Grundlage heran, so hängt die Qualifikation der Tätigkeit des Unternehmers als hoheitlich oder nicht hoheitlich von dem Charakter der wahrgenommenen Aufgabe, der Sachnähe der übertragenen Tätigkeit zu dieser Aufgabe und dem Grad der Einbindung des Unternehmers in den behördlichen Pflichtenkreis ab. Je stärker der hoheitliche Charakter der Aufgabe in den Vordergrund tritt, je enger die Verbindung zwischen der übertragenen Tätigkeit und der von der Behörde zu erfüllenden hoheitlichen Aufgabe und je begrenzter der Entscheidungsspielraum des Unternehmers ist, desto näher liegt es, ihn als Beamten im haftungsrechtlichen Sinne anzusehen (BGH 18.02.2014 - VI ZR 383/12).

2. Abgrenzungskriterien

Allgemein sind zur Abgrenzung verschiedene Theorien entwickelt worden (Subordinationstheorie, Interessentheorie und modifizierte Subjektstheorie), die aber alle nur bestimmte Abgrenzungsbereiche erfassen.

Nach der Rechtsprechung ist die Abgrenzung nicht kategorisch nach einer bestimmten Theorie, sondern durch eine Kombination der Theorien vorzunehmen. Danach sind Streitigkeiten, die aus einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung entstehen, öffentlichrechtlich (Subordinationstheorie). Hingegen sind Rechtsverhältnisse, bei denen sich die Beteiligten gleichgeordnet gegenüberstehen, als öffentlichrechtlich anzusehen, wenn die das Verhältnis beherrschenden Rechtsnormen überwiegend den Interessen der Allgemeinheit dienen (insoweit Interessentheorie), wenn sie sich nur an Hoheitsträger wenden oder wenn der Sachverhalt einem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen ist und nicht Rechtssätzen, die für jedermann gelten (insoweit modifizierte Subjektstheorie), (BGH 07.11.1996 - IX ZB 15/96).

Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn das Handeln eines Hoheitsträgers sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich einzustufen ist:

Beispiel:

Durch einen Bescheid wird darüber entschieden, ob eine Leistung (etwa eine Subvention) gewährt wird, während die Einzelheiten des "Wie" der Vergabe der Leistung durch Verwendung privatrechtlicher Formen (z.B. Darlehen, Bürgschaft) geregelt werden.

Beispiel:

Die Frage des Zugangs zu einer Einrichtung der Kindertagesbetreuung ist öffentlich-rechtlich, die Frage des vertraglichen Benutzungsverhältnisses ("Wie") unterliegt dem Zivilrecht (OVG Berlin-Brandenburg 16.11.2015 - 6 S 39/15).

Zur Lösung dieser Sachlage wurde die Zwei-Stufen-Theorie entwickelt: Je nachdem über welchen Teil des Handelns gestritten wird, ist entweder der Verwaltungsrechtsweg oder der Zivilrechtsweg eröffnet.

Beispiel:

Beispiele, in denen eine Anwendung der Zwei-Stufen-Theorie zur Bestimmung des Rechtswegs in Betracht kommt: Vergabe der Gemeinde von Standplätzen auf Jahrmärkten (siehe den Beitrag "Grundsatz der Marktfreiheit"), Zugang zu öffentlichen Einrichtungen, die aufgrund privatrechtlicher Verträge (Mietverträge) genutzt werden, Veräußerung von Baugrundstücken zur Familien- oder Wirtschaftsförderung.

In Anwendung dieser Theorie hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden (BVerwG 08.09.2005 - 3 C 50/04), dass ein von der öffentlichen Hand gewährtes Darlehen, das durch Verwaltungsakt bewilligt und aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrages ausgezahlt wurde, bei Unwirksamkeit des Bewilligungsbescheides nicht mittels eines Verwaltungsakts zurückgefordert werden kann.

Erfüllt die Verwaltung ihre öffentlichen Aufgaben in der Rechtsform einer juristischen Person des Privatrechts (z.B. die Wasserversorgung durch die Stadtwerke GmbH), so ist deren Handeln grundsätzlich nach den Normen des Privatrechts zu beurteilen, die aber durch das öffentliche Recht überlagert werden (Verwaltungsprivatrecht). Trotz dieser Bindung an öffentlich-rechtliche Vorschriften ist jedoch für Streitigkeiten wegen der grundsätzlich privatrechtlich geregelten Beziehung der Parteien der Zivilrechtsweg nach § 13 GVG gegeben.

Hinweis 1

Wenn seitens eines Trägers der öffentlichen Gewalt Begriffe wie "Verwaltungsakt", "Verfügung", "Widerspruchsbescheid", "Satzung", "Gebühr", "Zwangsmittel" o.ä. verwendet wird, mithin Gebrauch von hoheitlichen Befugnissen gemacht wird, ist stets von einer öffentlichrechtlichen Streitigkeit auszugehen. Für die Zuordnung des Handelns zum öffentlichen Recht kommt es also nicht darauf an, ob der Hoheitsträger nach dem Inhalt der Regelung zu Recht oder zu Unrecht die öffentlichrechtliche Handlungsform gewählt hat. Stellt sich dann im Rechtsstreit heraus, dass die Behörde zum Erlass eines Verwaltungsakts nicht berechtigt war, so hat dies natürlich die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge.

Hinweis 2

Ist der beschrittene Rechtsweg unzulässig, so spricht das unzuständige Gericht gemäß § 17a GVG, der nach § 173 VwGO auch im Verwaltungsgerichtsverfahren anwendbar ist, dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Diese Regelung gilt im Übrigen gemäß § 83 VwGO für die sachliche und örtliche Zuständigkeit entsprechend, sodass es nicht möglich ist, dass eine Klage als unzulässig abgewiesen wird, nur weil der falsche Rechtsweg beschritten wurde oder irrtümlich das sachlich oder örtlich unzuständige Gericht angerufen wurde.