Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 06.01.2012, Az.: BVerwG 1 WDS-VR 7.11
Antrag eines Berufssoldaten auf Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 06.01.2012
Referenz: JurionRS 2012, 10064
Aktenzeichen: BVerwG 1 WDS-VR 7.11
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

BVerwG - 20.09.2011 - AZ: 1 WB 53.11

BVerwG, 06.01.2012 - BVerwG 1 WDS-VR 7.11

Redaktioneller Leitsatz:

1.

Im Zusammenhang mit einem zu besetzenden Dienstposten wird Art. 33 Abs. 2 GG nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind.

2.

Zum Organisationsermessen des Bundesministers der Verteidigung bei der Festlegung der Voraussetzungen für einen zu besetzenden Dienstposten gehört auch die Festlegung, wie er nicht teilstreitkraftspezifische Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zur Besetzung zuweist.

In dem Wehrbeschwerdeverfahren
des Herrn Oberstleutnant ...,
...,
- Bevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
... -
Beigeladener:
Herr Oberstleutnant ...,
...,
hat der 1. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Golze,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Rothfuß
am 6. Januar 2012
beschlossen:

Tenor:

Der Antrag, den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer Entscheidung des Senats über den Antrag des Antragstellers auf gerichtliche Entscheidung vom 20. September 2011 im Verfahren BVerwG 1 WB 53.11 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP ... (= Teileinheit/Zeile ...), beim ... vorläufig rückgängig zu machen, wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich mit seinem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen den Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 13. Mai 2011, mit dem sein Antrag auf Versetzung auf den nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP 110/160 (= Teileinheit/Zeile <TE/ZE> ...), beim ... abgelehnt worden ist, und gegen die Entscheidung des Personalamts, nicht ihn, sondern den Beigeladenen auf diesen Dienstposten zu versetzen.

2

Der 1958 geborene Antragsteller ist Berufssoldat in der Teilstreitkraft Heer, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. August 2018 enden wird. Er wurde am 28. März 2002 zum Oberstleutnant ernannt und mit Wirkung vom 1. Januar 2002 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 14 eingewiesen. Seit dem 1. Dezember 2008 war er zunächst auf dem nach Besoldungsgruppe A 14/A 13 bewerteten Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, TE/ZE ..., beim ... eingesetzt. Zum 1. April 2010 trat in dieser Dienststelle eine neue Stärke- und Ausrüstungsnachweisung (STAN) in Kraft; in den vorangegangenen STAN-Verhandlungen wurde der vom Antragsteller inne gehabte Dienstposten der Besoldungsgruppe A 15 zugeordnet. Daraufhin versetzte das Personalamt den Antragsteller zum 1. April 2010 auf ein "dienstpostenähnliches Konstrukt" (z.b.V.-Dienstposten) der Besoldungsgruppe A 14 im .... Mit Verfügung des Personalamts vom 2. Februar 2011 wurde der Antragsteller zum 1. April 2011 mit Dienstantritt am 16. Mai 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando in ... auf einen nach Besoldungsgruppe A 13/A 14 bewerteten Dienstposten als IT-Stabsoffizier versetzt. Diese Versetzungsverfügung hat er im Verfahren BVerwG 1 WB 31.11 mit dem Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts angegriffen.

3

Mit Schreiben vom 1. Februar 2011 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den strittigen Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP ... (= TE/ZE ...), im .... Zur Begründung wies er darauf hin, er habe die Aufgaben dieses Dienstpostens noch in der alten Struktur bereits im November 2009 übernommen. Nach der Einnahme der neuen Struktur und der erfolgten Höherdotierung sei der Dienstposten nicht neu besetzt worden; die Aufgaben würden durch ihn wahrgenommen. Das schließe die Aufgaben als Teilbereichsleiter IT-Strategie mit zwei Mitarbeitern ein. Mit seinen Beurteilungen aus den letzten sieben Jahren und den in den vergangenen 14 Monaten gezeigten Leistungen habe er seine Qualifikation für den angestrebten Dienstposten nachgewiesen.

4

Den Versetzungsantrag lehnte das Personalamt mit Bescheid vom 14. Februar 2011 ab. Es führte zur Erläuterung aus, der Antragsteller habe für den strittigen Dienstposten nicht mitbetrachtet werden können, weil er nicht über die Perspektive für A 15-Verwendungen verfüge. Darüber hinaus obliege der Luftwaffe das Besetzungsrecht für den Dienstposten. Die Luftwaffe plane, den Dienstposten zum 1. Mai 2011 mit einem geeigneten Offizier zu besetzen.

5

Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 hob das Personalamt seinen Ablehnungsbescheid mit Bescheid vom 2. Mai 2011 auf und kündigte dem Antragsteller den Erlass eines neuen Bescheides an. Mit Schreiben vom 10. Mai 2011 nahm der Vizepräsident des ... und Dienstälteste Offizier zu dem Versetzungsantrag des Antragstellers befürwortend Stellung; er wies allerdings darauf hin, dass der strittige Dienstposten nach dem Teilstreitkraftproporz dem Uniformträgerbereich Luftwaffe zugeordnet sei.

6

Mit Bescheid vom 13. Mai 2011 lehnte das Personalamt den Versetzungsantrag erneut ab. Zur Begründung legte es dar, dass dem Antragsteller in den letzten Beurteilungen zwar eine Eignung für Dienstposten der Ebene A 15 attestiert werde, die sein beurteilender Vorgesetzter auch für den strittigen Dienstposten bestätigt habe. Das primäre Besetzungsrecht für diesen Dienstposten stehe jedoch der Luftwaffe zu, die schon frühzeitig im vierten Quartal 2010 einen nach Eignung, Leistung und Befähigung besser qualifizierten Offizier ausgewählt habe; dieser sei mit Verfügung vom 1. Februar 2011 auf den Dienstposten versetzt worden. Der Bewerbung des Antragstellers habe man auch deshalb nicht entsprechen können, weil er mit Verfügung vom 2. Februar 2011 rechtskonform zum 1. April 2011 zum Streitkräfteunterstützungskommando in ... versetzt worden sei.

7

Gegen den ihm am 8. Juni 2011 eröffneten Ablehnungsbescheid legte der Antragsteller mit Schreiben vom 4. Juli 2011 Beschwerde ein. Dieser an das Personalamt der Bundeswehr adressierte Rechtsbehelf ging am 5. Juli 2011 bei der Abteilung Führungsunterstützung/G 6 des Streitkräfteunterstützungskommandos und nach Mitteilung des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - am 1. August 2011 beim Bundesministerium der Verteidigung ein. Der Antragsteller machte geltend, er habe bereits mit Schreiben vom 11. April 2011 gegen die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit einem Konkurrenten Beschwerde eingelegt und um Offenlegung der dokumentierten Auswahlerwägungen für diese Entscheidung gebeten. Seine Bevollmächtigte habe die Beschwerde vom 11. April 2011 mit Schriftsatz vom 9. Mai 2011 im Einzelnen begründet. Demgegenüber sei der Hinweis auf ein "Besetzungsrecht der Luftwaffe" für die Ablehnung seiner Bewerbung untauglich. Dieses Besetzungsrecht stelle kein Recht von Verfassungsrang dar. Die bessere Qualifikation des ausgewählten Offiziers sei schon deshalb anzuzweifeln, weil er, der Antragsteller, den strittigen Dienstposten bereits seit November 2009 bzw. in der neuen Struktur des ... der Bundeswehr seit April 2010 vollumfänglich wahrgenommen habe. Damit weise er einen Erfahrungsvorsprung von deutlich mehr als sechs Monaten auf dem Dienstposten auf. Er halte seine Bewerbung vom 1. Februar 2011 für den strittigen Dienstposten aufrecht.

8

Mit Bescheid vom 16. August 2011 wies der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - die Beschwerde des Antragstellers vom 11. April 2011 gegen die Entscheidung des Personalamts, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, und die Beschwerde vom 4. Juli 2011 gegen den Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 zurück. Zur Begründung führte er aus, die Beschwerde vom 4. Juli 2011 sei unzulässig, weil sie nicht innerhalb der Monatsfrist nach §§ 5 Abs. 1, 6 Abs. 1 WBO bei einer empfangszuständigen Stelle eingegangen sei. Weder die Abteilung Führungsunterstützung/G 6 des Streitkräfteunterstützungskommandos noch das Personalamt seien Stellen, bei denen Beschwerden wirksam eingelegt werden könnten. Erst nach Ablauf der Beschwerdefrist, die am 8. Juli 2011 geendet habe, sei die Beschwerde beim Bundesminister der Verteidigung eingegangen. Die Beschwerde vom 11. April 2011 sei ebenfalls unzulässig, weil bei beiden Beschwerden nur eine einheitliche Bewertung möglich sei. Die eingetretene Bestandskraft des Bescheids des Personalamts vom 13. Mai 2011 erstrecke sich auch auf die materielle Entscheidung des Personalamts, den Beigeladenen auf den vom Antragsteller angestrebten Dienstposten zu versetzen.

9

Gegen diese ihm am 24. August 2011 eröffnete Entscheidung beantragte der Antragsteller mit Schreiben vom 20. September 2011 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Den Antrag hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit seiner Stellungnahme vom 4. Oktober 2011 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt (Verfahren BVerwG 1 WB 53.11).

10

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 12. Oktober 2011 hat der Antragsteller die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Ablehnung seines Versetzungsantrages vom 1. Februar 2011 und gegen die zugunsten des Beigeladenen vom Personalamt getroffene Auswahlentscheidung beantragt. Dazu hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - mit Schriftsatz vom 7. November 2011 Stellung genommen.

11

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Die Auswahlentscheidung für den strittigen Dienstposten müsse am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG vorgenommen werden, weil der Dienstposten nach Besoldungsgruppe A 15 bewertet sei und deshalb für ihn, den Antragsteller, eine förderliche Verwendung darstelle. Es sei unzulässig, seinen Versetzungsantrag mit der Begründung abzulehnen, dass er in der maßgeblichen Perspektivkonferenz keine A 15-Perspektive erhalten habe. Darauf komme es bei einer Dienstpostenbesetzung nicht an. Die Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten nehme er bereits seit November 2009 wahr. Daher verfüge er über einen Erfahrungsvorsprung gegenüber dem Beigeladenen. Seine Versetzung nach ... hindere nicht, ihn für den angestrebten Dienstposten mitzubetrachten. Das "Besetzungsrecht der Luftwaffe" stelle kein relevantes Recht im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Bemerkenswert sei, dass der strittige Dienstposten von April 2010 bis Mai 2011 von der Luftwaffe nicht habe besetzt werden können. Im Übrigen ergebe sich aus der Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten, dass dessen Anforderungen nicht teilstreitkraftspezifisch formuliert seien; vielmehr werde der querschnittlich ausgebildete IT-Stabsoffizier und Datenverarbeitungs-Stabsoffizier verlangt. Hinsichtlich des Vergleichs der maßgeblichen Beurteilungen sei nicht auf die planmäßigen Beurteilungen aus dem Jahr 2009 abzustellen. Diese Beurteilungen seien nicht vergleichbar, weil der Beigeladene erst im Beurteilungszeitraum (am 27. März 2008) zum Oberstleutnant ernannt worden sei. Aus den planmäßigen Beurteilungen der Jahre 2007 und 2005, die für den Eignungs- und Leistungsvergleich zusätzlich heranzuziehen seien, ergebe sich für ihn, den Antragsteller, ein Leistungsvorsprung. In formeller Hinsicht weise er darauf hin, dass er mit seiner Beschwerde vom 11. April 2011 auch die für den Beigeladenen getroffene förmliche Versetzungsverfügung angefochten habe. Aus seiner Sicht stelle der Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 lediglich eine wiederholende Verfügung im Verhältnis zu dem Bescheid vom 14. Februar 2011 dar. Gegen eine wiederholende Verfügung sei ein neuerlicher Rechtsbehelf nicht statthaft. Deshalb könne man ihm die angebliche Verfristung der Beschwerde vom 4. Juli 2011 nicht entgegenhalten.

12

Der Antragsteller beantragt,

den Bundesminister der Verteidigung im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung des Senats über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 20. September 2011 im Verfahren BVerwG 1 WB 53.11 die Versetzung des Beigeladenen auf den Dienstposten eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP ... (= TE/ZE ...), beim ... vorläufig rückgängig zu machen.

13

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

14

Für den Antrag sei weder ein Anordnungsgrund noch ein Anordnungsanspruch gegeben. Das Hauptsachebegehren werde bei der gebotenen summarischen Prüfung voraussichtlich keinen Erfolg haben. Die im Hauptsacheverfahren angefochtenen Entscheidungen des Personalamts seien bestandskräftig geworden, weil der Antragsteller dagegen nicht rechtzeitig Beschwerde eingelegt habe. Im Übrigen sei die Nichtauswahl des Antragstellers auch in der Sache nicht zu beanstanden, weil der strittige Dienstposten der Teilstreitkraft Luftwaffe zugeordnet sei. Diese Zuordnung sei in der Aufgabenbeschreibung und in den maßgeblichen Organisationsunterlagen mit Wirkung vom 1. April 2010 festgelegt. Der Versetzungsantrag des Antragstellers als eines Angehörigen des Uniformträgerbereiches Heer habe deshalb bereits aus diesem Grund - wie im Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 geschehen - abgelehnt werden müssen. Ein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG sei darin nicht zu sehen. Solange die Bundeswehr in Teilstreitkräfte und Organisationsbereiche gegliedert sei und die Zugehörigkeit zu einem Uniformträgerbereich eine nicht nur unwesentliche Bedeutung für die Ausbildung, den Werdegang und die Prägung der Soldaten habe, sei die Beschränkung einer Personalauswahl auf den jeweiligen Uniformträgerbereich durch sachliche Gesichtspunkte gerechtfertigt. Darüber hinaus sei die Auswahl des Beigeladenen auch deshalb rechtskonform, weil dieser leistungsstärker als der Antragsteller sei.

15

Der Beigeladene, der der Teilstreitkraft Luftwaffe angehört, hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt.

16

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - ... und ... -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und des Antragstellers sowie die Gerichtsakten BVerwG 1 WB 31.11 und BVerwG 1 WB 53.11 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

17

Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg.

18

1. Zwar ist der Antrag gemäß § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO statthaft und auch im Übrigen zulässig.

19

Er korrespondiert sachgerecht mit dem Rechtsschutzziel des Antragstellers im Hauptsacheverfahren BVerwG 1 WB 53.11. Darin hat der Antragsteller neben der Aufhebung der den Beigeladenen betreffenden Versetzungsverfügung des Personalamts vom 1. Februar 2011 und des Ablehnungsbescheids des Personalamts vom 13. Mai 2011 sowie des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung - PSZ I 7 - vom 16. August 2011 die Verpflichtung des Bundesministers der Verteidigung beantragt, über die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 15 bewerteten Dienstpostens eines IT-Stabsoffiziers und Referenten, ODP ... (= TE/ZE ...), beim ... bzw. über seinen, des Antragstellers Antrag auf Versetzung auf diesen Dienstposten unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden. Mit der Antragsformulierung im vorliegenden Verfahren ist zugleich dem Erfordernis Rechnung getragen, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in der Regel nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen darf (vgl. zuletzt Beschluss vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 23 m.w.N.).

20

a) Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der am 7. Oktober 2011 rechtshängig gewordenen Hauptsache sachlich zuständig (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

21

b) Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschlüsse vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 [BVerwG 21.10.2010 - BVerwG 1 WB 18.10] und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59> und vom 19. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - Rn. 27).

22

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet.

23

Dabei kann offenbleiben, ob dem Antragsteller gemäß § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO und § 920 Abs. 2 ZPO ein Anordnungsgrund zur Seite steht. Dies hat der Bundesminister der Verteidigung - PSZ I 7 - in seinem Schriftsatz vom 7. November 2011 bezweifelt.

24

Der Antragsteller hat jedenfalls keinen Anordnungsanspruch.

25

Ihm kann allerdings nicht - wie im Beschwerdebescheid geschehen - entgegengehalten werden, dass der Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 bestandskräftig geworden sei (dazu a). Bei summarischer Prüfung ist aber die Entscheidung des Personalamts, den Antragsteller nicht für den strittigen Dienstposten auszuwählen, rechtlich nicht zu beanstanden. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren (dazu b). Der Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 ist rechtmäßig und verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten (dazu c).

26

a) Zu Unrecht meint der Bundesminister der Verteidigung, die gegen den Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 gerichtete Beschwerde des Antragstellers vom 4. Juli 2011 sei verspätet. Auf die Frage der rechtzeitigen Einlegung dieses Rechtsbehelfs kommt es nicht an, weil die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 nicht nur auf den aufgehobenen ersten Ablehnungsbescheid des Personalamts vom 14. Februar 2011 zu beziehen war, sondern - wegen fehlender Abhilfe - auch auf den zweiten Ablehnungsbescheid vom 13. Mai 2011.

27

Der Senat hat im Beschluss vom 20. September 2011 - BVerwG 1 WB 48.10 - (Rn. 23 - 25) im Einzelnen ausgeführt, dass sich die Beschwerde nach § 1 Abs. 1 WBO inhaltlich auf den materiellen Streitgegenstand bezieht, hinsichtlich dessen sie Rechtswidrigkeit und/oder Unzweckmäßigkeit geltend macht. Auf den materiellen Streitgegenstand als Beschwerdegegenstand stellt auch § 9 Abs. 1 Satz 1 WBO bei der Bestimmung der Zuständigkeit für die Beschwerdeentscheidung ab. Materieller Streitgegenstand und damit Gegenstand der Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 war damit nicht lediglich formal die Aufhebung eines Ablehnungsbescheids des Personalamts, sondern - als Verpflichtungsbegehren - die vom Antragsteller angestrebte Versetzung auf den strittigen Dienstposten. Die Beschwerde vom 10. März 2011 war durch den Aufhebungsbescheid des Personalamts vom 2. Mai 2011 nicht erledigt. Darin hat das Personalamt - ungeachtet der Frage seiner diesbezüglichen Zuständigkeit - hinsichtlich des Verpflichtungsbegehrens des Antragstellers keine Abhilfe verfügt, sondern lediglich eine neue Sachentscheidung angekündigt. Diese neue Sachentscheidung - und nicht nur eine wiederholende Verfügung im Verhältnis zu dem aufgehobenen Bescheid vom 14. Februar 2011 - enthielt dann der angefochtene Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011, mit dem das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers erneut abgelehnt wurde. Die Beschwerde des Antragstellers vom 10. März 2011 war daher mit diesem Bescheid noch nicht nach Maßgabe der Vorschriften in § 9 Abs. 1, § 12 und § 13 WBO beschieden; sie wirkte deshalb auch gegen die zweite Ablehnungsentscheidung.

28

Es kann offen bleiben, ob der Antragsteller die mit der Versetzungsverfügung des Personalamts vom 1. Februar 2011 umgesetzte Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen rechtzeitig angefochten hat. Mit seiner Beschwerde vom 11. April 2011 hat sich der Antragsteller ausdrücklich auf seinen Versetzungsantrag (vom 1. Februar 2011) und vor allem auf seine Beschwerde vom 10. März 2011 gegen den ersten Ablehnungsbescheid des Personalamts bezogen. Schon in diesem Rechtsbehelf hatte er einen Anspruch auf Einbeziehung in die Auswahlentscheidung unter dem Aspekt des Art. 33 Abs. 2 GG geltend gemacht. Allerdings ist die Beschwerde vom 11. April 2011 an das insoweit nicht empfangsberechtigte Personalamt gerichtet und nach dem Inhalt der vorgelegten Akten bei dem für die Beschwerdeentscheidung zuständigen Bundesminister der Verteidigung möglicherweise erst am 28. Juli 2011 eingegangen.

29

b) Jedenfalls steht dem Antragsteller ein Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten nicht zu.

30

Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte fachliche oder örtliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Über die Verwendung entscheidet der zuständige Vorgesetzte vielmehr, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Dabei ist zu beachten, dass Art. 33 Abs. 2 GG jedem Deutschen ein grundrechtsgleiches Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gewährt. Der sich hieraus ergebende Leistungsgrundsatz oder Grundsatz der Bestenauslese gilt nicht nur bei der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei Beförderungsentscheidungen; mit ihm korrespondiert ein Anspruch des Einstellungs- oder Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreier Entscheidung über seine Bewerbung (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - NVwZ 2007, 1178; Beschlüsse vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - Rn. 21 = BVerwGE 136, 204 [BVerwG 25.03.2010 - BVerwG 1 WB 37.09] = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 und vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25). Nach der Regelung des § 3 Abs. 1 SG gilt Entsprechendes auch für Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich (stRspr vgl. z.B. Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 25).

31

Der Anspruch eines Bewerbers auf fehlerfreie Entscheidung über seinen Bewerbungsantrag hängt davon ab, dass ein freier und besetzbarer Dienstposten bereitsteht und dass der Dienstherr diesen Dienstposten besetzen will. Dabei liegt es im Organisationsermessen des Dienstherrn, nach welchen Kriterien er diesen zu besetzenden Dienstposten beschreibt. Insbesondere die Bestimmung der Art des Dienstpostens unterliegt ebenso wie die Bewirtschaftung der ihm hinterlegten Planstelle der organisatorischen Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn. Art. 33 Abs. 2 GG wird nicht verletzt, wenn für die Besetzung des Dienstpostens bestimmte dienstrechtliche und/oder haushaltsrechtliche Voraussetzungen aufgestellt sind (ebenso für das Beamtenrecht: Urteile vom 26. Oktober 2000 - BVerwG 2 C 31.99 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 4 GG Nr. 4 = [...] Rn. 12 und vom 25. Februar 2010 - BVerwG 2 C 22.09 - BVerwGE 136, 140 [BVerwG 25.02.2010 - BVerwG 2 C 22.09] = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 45 = [...] Rn. 17).

32

Die Organisationsfreiheit des Dienstherrn erstreckt sich in diesem Zusammenhang nicht nur auf inhaltliche Anforderungen an die Dienstpostenbesetzung, sondern auch und gegebenenfalls zuvor auf strukturbezogene Voraussetzungen. Zum Organisationsermessen des Bundesministers der Verteidigung bei der Festlegung der Voraussetzungen für einen zu besetzenden Dienstposten gehört deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats auch die Festlegung, wie er nicht teilstreitkraftspezifische Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zur Besetzung zuweist. Diese Entscheidung stellt zugleich eine Maßnahme des Bundesministers der Verteidigung zur Gestaltung der Streitkräfte dar, die nicht der gerichtlichen Kontrolle auf ihre Zweckmäßigkeit unterliegt. Das folgt aus dem im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz der Gewaltenteilung (stRspr, Beschlüsse vom 25. Januar 1995 - BVerwG 1 WB 80.94 - Buchholz 236.1 § 10 Nr. 4, vom 9. April 1997 - BVerwG 1 WB 100.96 - und vom 27. Januar 1998 - BVerwG 1 WB 32.97 -).

33

Von diesem gerichtlich nicht überprüfbaren Organisationsermessen sind danach auch spezielle strukturelle Regelungen über das Besetzungsrecht der Teilstreitkräfte für die Dienstposten erfasst, die im Zuständigkeitsbereich der Streitkräftebasis angesiedelt sind, wie hier für die Dienstposten im Militärischen Anteil in zivilen Dienststellen der Bundeswehr. Innerhalb der Streitkräftebasis, die keine Teilstreitkraft, sondern einen Organisationsbereich ohne eigenständigen Uniformträgerbereich darstellt, sind die Dienstposten den einzelnen Teilstreitkräften zugeordnet. Das Organisationsermessen des Bundesministers der Verteidigung erstreckt sich in diesem Organisationsbereich auf die Zuordnung der militärischen Dienstposten zu den einzelnen Teilstreitkräften bzw. zu den entsprechenden Uniformträgerbereichen.

34

Der strittige Dienstposten ist sowohl nach der Aufgabenbeschreibung (Bearbeitungsstand: 27. Juli 2010) als auch nach der seit dem 1. April 2010 maßgeblichen Organisationsunterlage des Militärischen Anteils im ... der Luftwaffe zugeordnet. Das bestreitet auch der Antragsteller nicht. Deshalb hatte er als Angehöriger der Teilstreitkraft Heer bzw. als Heeresuniformträger keinen Anspruch auf Einbeziehung in das Auswahlverfahren für den strittigen Dienstposten; seine Nichtauswahl durch das Personalamt ist rechtlich nicht zu beanstanden. Auf einen Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen kam es danach nicht an.

35

c) Der Bescheid des Personalamts vom 13. Mai 2011 erweist sich ebenfalls als rechtmäßig.

36

Das Personalamt konnte darin ohne Rechtsfehler den Versetzungsantrag des Antragstellers vom 1. Februar 2011 mit der tragenden Begründung ablehnen, dass das Besetzungsrecht für den angestrebten Dienstposten der Teilstreitkraft Luftwaffe zugewiesen sei. Einer weitergehenden Dokumentation der Ablehnungsentscheidung bedurfte es entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Die Dokumentation wesentlicher Auswahlerwägungen ist nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats (stRspr, vgl. z.B. Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54) nur zu leisten, wenn eine an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG zu orientierende Auswahlentscheidung zu treffen ist. Diese Voraussetzung bestand im Fall des Antragstellers nicht.

Golze

Dr. Frentz

Rothfuß

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