Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.10.1988, Az.: BVerwG 8 C 89.86

I.

Der Beigeladene wurde durch Bescheid des Musterungsausschusses beim Kreiswehrersatzamt D... vom 25. Januar 1983 aufgrund einer ärztlichen Untersuchung als nicht wehrdienstfähig beurteilt und ausgemustert. Nach Überprüfung der ärztlichen Unterlagen durch die Klägerin hob der Musterungsausschuß auf deren Veranlassung durch Bescheid vom 16. Mai 1983 den Ausmusterungsbescheid auf. Auf den dagegen vom Beigeladenen eingelegten Widerspruch hob die Musterungskammer bei der Wehrbereichsverwaltung VI durch Widerspruchsbescheid vom 11. Oktober 1983 den Bescheid vom 16. Mai 1983 wieder auf.

Die Klägerin hat Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 11. Oktober 1983 erhoben. Das Verwaltungsgericht hat durch Beschluß vom 28. November 1984 Beweiserhebung über die Frage der Wehrdienstfähigkeit des Beigeladenen durch Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens angeordnet. Der Beigeladene hat sich der angeordneten ärztlichen Untersuchung nicht unterzogen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 4. Juni 1986 abgewiesen. Es hat ausgeführt, die Klage sei unbegründet, weil die Frage der Wehrdienstfähigkeit des Beigeladenen nicht mehr geklärt werden könne. Eine durchsetzbare Verpflichtung des Beigeladenen, sich einer ärztlichen Untersuchung zu unterziehen, bestehe nach Abschluß des Musterungsverfahrens nicht mehr. Die Frage, ob der Beigeladene zu Recht ausgemustert worden sei, müsse daher offenbleiben. Das gehe zu Lasten der Klägerin.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Bundesverwaltungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese die Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts rügt.

Der Beigeladene verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (vgl. §§ 137 Abs. 1 Nr. 1 und 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Das angefochtene Urteil beruht auf den Annahmen, dem Beigeladenen obliege keine prozessuale Mitwirkungspflicht, sich ärztlich untersuchen zu lassen; die Unaufklärbarkeit der Frage seiner Wehrdienstfähigkeit gehe zu Lasten der Klägerin. Das ist in seinem ersten Teil unrichtig.

Die gesetzliche Regelung der im Rahmen des Musterungsverfahrens durchzuführenden ärztlichen Untersuchung hat nicht nur materiellrechtliche, sondern auch prozessuale Bedeutung. Sie bestimmt Inhalt und Grenzen der dem Wehrpflichtigen im Musterungsstreit obliegenden prozessualen Mitwirkungspflicht (vgl. Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 - BVerwGE 74, 222 <225>[BVerwG 23.05.1986 - 8 C 10/84]). Das gilt auch hinsichtlich der Mitwirkungspflicht des im Verfahren nach § 35 Abs. 2 WPflG notwendig beigeladenen Wehrpflichtigen (§ 65 Abs. 2 VwGO). Durch den Ausmusterungsbescheid vom 25. Januar 1983 ist die von der Wehrpflicht umfaßte Pflicht des Beigeladenen, sich gemäß §§ 3 Abs. 1 Satz 2 und 17 Abs. 4 WPflG (erneut) ärztlich untersuchen zu lassen, unberührt geblieben (vgl. Urteil vom 25. September 1987 - BVerwG 8 C 61.85 - Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 11 S. 1 <2 f.>; zum Fall eines gedienten Wehrpflichtigen: Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 89.83 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 9 S. 1 <2 ff.>). Diese Pflicht schließt allerdings keine Untersuchungsmaßnahmen ein, die nach § 17 Abs. 6 und 7 WPflG in Verbindung mit § 17 Abs. 4 Satz 6 SG der Zustimmung des Wehrpflichtigen bedürfen (vgl. Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 -, a.a.O. S. 225). Ob ein solcher (Ausnahme-)Fall hier vorliegt, ist offen. Das angefochtene Urteil enthält zu den Voraussetzungen dieser Vorschriften keine hinreichenden tatsächlichen Feststellungen. Das zwingt zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht (vgl. § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

Sollte der Beigeladene nach den vom Verwaltungsgericht zu treffenden Feststellungen seine Pflicht zur Mitwirkung bei der Wahrheitsfindung verletzt und den gebotenen Beweis vereitelt haben, so können die von ihm geltend gemachten Untauglichkeitsgründe ausnahmsweise außer Betracht bleiben. Das ginge zu seinen und der Beklagten Lasten. Können dagegen die für die Entscheidung erforderlichen Feststellungen nicht getroffen werden, weil alle Möglichkeiten der Sachaufklärung erschöpft sind und hat der Beigeladene die in Betracht kommenden Untersuchungen zu Recht abgelehnt, liegt die materielle Beweislast bei der Klägerin, die eine Wehrdienstausnahme gemäß § 9 Nr. 1 WPflG in Abrede stellt (vgl. Urteil vom 23. Mai 1986 - BVerwG 8 C 10.84 -, a.a.O. S. 224 ff.). In diesem Fall ist die Klage abzuweisen.