Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.08.1980, Az.: BVerwG 7 C 45/78

I.

Der Rat der beklagten Stadt beschloß am 12. Februar 1973, in Dortmund-Brackel mit Wirkung vom 1. August 1973 eine Hauptschule als Gemeinschaftsschule von Amts wegen zu errichten durch Zusammenlegung der Gemeinschaftshauptschule "Am Westheck" mit der katholischen Hauptschule "Flughafenstraße", da bei der Hauptschule "Flughafenstraße" mit nur 322 Schülern einschließlich Klasse 10 ein geordneter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei. Der Regierungspräsident in Arnsberg genehmigte diesen Ratsbeschluß.

Die Kläger, deren Sohn Rüdiger die katholische Hauptschule besucht, erhoben nach erfolglosem Widerspruch Klage, die das Verwaltungsgericht abwies. Die Berufung der Kläger wies das Oberverwaltungsgericht durch Urteil vom 24. Juni 1977 (DVBl. 1978, 278) zurück:

Der angefochtene Ratsbeschluß sei auf § 8 des Schulverwaltungsgesetzes - SchVG - in Verbindung mit § 16 a Abs. 4 und § 18 des Schulordnungsgesetzes - SchOG - gestützt. Danach habe der Schulträger die erforderlichen schulorganisatorischen Maßnahmen in die Wege zu leiten, wenn eine Schule die Voraussetzungen eines geordneten Schulbetriebes nicht erfülle. Diese Gesetzesregelung sei nach den Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips nicht hinreichend bestimmt, um Rechtsgrundlage für die Auflösung einer Schule wegen zu geringer Schülerzahlen sein zu können. Die Frage des geordneten Schulbetriebes habe der Gesetzgeber nur partiell beantwortet nämlich soweit es um die Gliederung der Schule nach Klassenzügen gehe (§ 16 Abs. 2 und 3 SchOG). Das weitere wesentliche Kriterium des geordneten Schulbetriebes, nämlich die Mindestschülerzahl der jeweiligen Schule, lasse das Schulordnungsgesetz offen. Diese Lücke sei bislang durch die Rechtsprechung im Wege einer systematischen Gesetzesinterpretation ausgefüllt worden. Die Mindestschülerzahl für den geordneten Schulbetrieb einer zweizügigen Hauptschule sei hiernach mit Hilfe der Klassenfrequenzrichtzahl "40" auf 361 Schüler festgesetzt worden. Diese Hilfskonstruktion sei nicht länger tragfähig, nachdem erstens die stärker hervortretenden rechtsstaatlichen Prinzipien die Möglichkeit eingrenzten, notwendige parlamentarische Leitentscheidungen durch Rechtsprechung zu ersetzen, und zweitens die Klassenfrequenzrichtzahl "40" inzwischen den tatsächlichen Verhältnissen nicht mehr gerecht werde.

Für eine Übergangszeit sei dennoch von einer bestimmten Mindestschülerzahl als Voraussetzung eines geordneten Schulbetriebes auszugehen und dem Gesetzgeber hinreichend Gelegenheit zu geben, das eingeleitete Gesetzgebungsvorhaben abzuschließen. Dem Gesetzgeber sei eine Übergangsfrist bis zum Schuljahresbeginn 1978/79 einzuräumen. Bis dahin sei die bisherige durch die ständige Rechtsprechung des Senats entwickelte Rechtslage weiterhin zu beachten mit der Maßgabe, daß, soweit es die Schülerzahlen betreffe, Hauptschulen nicht aufgelöst werden dürften, wenn die Mindestschülerzahl "300" erreicht werde. Diese Eingrenzung sei erforderlich auf Grund der insoweit gefestigten Verwaltungspraxis im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot. Die Gesamtschülerzahl der Hauptschule "Flughafenstraße" habe nach der von der Beklagten vorgelegten Übersicht schon seit 1971 nicht mehr die bislang von der Rechtsprechung vorausgesetzte Mindestschülerzahl "361" erreicht. Die nunmehr für eine Übergangszeit maßgebliche Mindestschülerzahl "300" werde gegenwärtig nicht erreicht, und zwar auch nicht nach den von den Klägern vorgelegten Zahlen, wonach 224 Schüler die Klassen 5 bis 9 und 22 Schüler die Klasse 10 besuchten. Die sich daraus ergebende Gesamtschülerzahl 246 liege erheblich unter der Zahl "300".

Mit der - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klageziel weiter. Sie machen geltend: Zu Unrecht habe das Berufungsgericht für eine Übergangszeit für den geordneten Schulbetrieb einer Hauptschule die Mindestschülerzahl "300" zugrunde gelegt und damit die nunmehr in § 16 a Abs. 3 SchOG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 21. Februar 1978 festgelegte Schülerzahl in unzulässiger Weise vorweggenommen. Die Schließung der Bekenntnishauptschule, zu der nach § 18 Abs. 1 SchOG die Zusammenlegung dieser Schule mit einer anderen Hauptschule mit der Folge der Errichtung einer neuen Gemeinschaftshauptschule von Amts wegen führe und die einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG darstelle, sei im konkreten Fall für die Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes nicht erforderlich gewesen. Die Unerläßlichkeit der angefochtenen schulorganisatorischen Maßnahme sei nicht hinreichend vom Berufungsgericht geprüft und im Berufungsurteil dargetan. Das Berufungsgericht habe in verschiedener Hinsicht seine Aufklärungspflicht verletzt.

Die Beklagte hat sich im Revisionsverfahren nicht geäußert.

II.

Mit Einverständnis der Beteiligten konnte über die Revision ohne mündliche Verhandlung entschieden werden.

Die Revision der Kläger hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat angenommen, die Regelung des § 16 a des Ersten Gesetzes zur Ordnung des Schulwesens im Lande Nordrhein-Westfalen (Schulordnungsgesetz - SchOG -) in der Fassung vom 5. März 1968 (GV NW S. 36) über die Voraussetzungen eines geordneten Schulbetriebes sei keine den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips genügende Rechtsgrundlage für die Auflösung einer Schule wegen zu geringer Schülerzahlen gewesen, da in ihr die Mindestschülerzahl, die neben der Gliederung der Schule nach Klassenzügen das wesentliche Kriterium des geordneten Schulbetriebes bilde, offengelassen sei. Es hat jedoch für eine Übergangszeit die verfassungsrechtlich an sich gebotene - inzwischen durch die Neufassung des § 16 a SchOG durch das Änderungsgesetz vom 21. Februar 1978 (GV NW S. 80) geschaffene - gesetzliche Grundlage für entbehrlich gehalten und für den geordneten Schulbetrieb einer Hauptschule eine Zahl von mindestens 300 Schülern - dies entspricht einer durchschnittlichen Klassenstärke von 30 Schülern für eine in den Klassen 5 bis 9 voll zweizügig gegliederte Hauptschule - als erforderlich angesehen. Hierbei hat sich das Berufungsgericht an der Regelklassenstärke von 30 Schülern der gesetzlichen Neufassung des § 16 a SchOG, die 1977 bereits im Entwurf vorlag, orientiert.

Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluß vom 13. Juni 1979 - 1 BvR 699/77 - (BVerfGE 51, 268), der die Frage des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Auflösung einer katholischen Bekenntnisgrundschule in Nordrhein-Westfalen betraf, die vom Berufungsgericht durch Festlegung grundsätzlicher Klassen- oder Schulmindestfrequenzen für den geordneten Schulbetrieb angewandte Übergangslösung als solche gebilligt (vgl. BVerfGE 51, 268 [BVerfG 13.06.1979 - 1 BvR 699/77] [287 ff.]). Das Bundesverfassungsgericht hat hierbei eingeräumt, daß die vom Berufungsgericht für den geordneten Schulbetrieb für erforderlich gehaltene Mindestschülerzahl, die der damaligen Verwaltungspraxis entsprach, auch im Hinblick auf das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG eine ausgeglichene bzw. weitgehend einheitliche Handhabung bei der Auflösung von Schulen ermögliche. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch hervorgehoben, daß dennoch in jedem Einzelfall zu prüfen sei, ob gerade die Schließung dieser Schule zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes erforderlich sei, da besondere Umstände des einzelnen Falles zu dem Schluß führen könnten, daß die Auflösung auch einer kleineren Schule aus besonderen Gründen nicht als unerläßlich zu betrachten sei (vgl. BVerfGE 51, 268 [292]). Das Bundesverfassungsgericht hat in diesem Zusammenhang zuvor darauf hingewiesen, daß während der Übergangsfrist bis zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustandes durch den Gesetzgeber die Befugnis der Behörden und Gerichte zu Eingriffen in verfassungsrechtlich geschützte Positionen sich auf das reduziert, "was im konkreten Fall für die geordnete Weiterführung eines funktionsfähigen Betriebes unerläßlich war" (vgl. BVerfGE 51, 268 [291 f.] [BVerfG 13.06.1979 - 1 BvR 699/77] mit Bezugnahme auf BVerfGE 33, 1 [13] betr. Strafvollzug; 41, 251 [267] betr. Speyer-Kolleg). Die Prüfung hat sich am verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren. Die in dem Berufungsurteil für eine Übergangszeit für den geordneten Schulbetrieb einer Hauptschule festgelegte Zahl von mindestens 300 Schülern ist also nur im Grundsatz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Frage, welche Klassen- oder Schülermindestfrequenzen zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes erforderlich sind, ist - anders als etwa der Fall der übergangsweisen Fortgeltung einer als Verwaltungsvorschrift erlassenen Reifeprüfungsordnung oder Versetzungsordnung (vgl. dazu BVerfGE 48, 29 [38 f.]; BVerwGE 56, 155 [162]) - trotz der unter dem Gesichtspunkt des Art. 3 Abs. 1 GG erstrebenswerten weitgehend einheitlichen Handhabung nicht ausnahmslos zwingend für sämtliche Schulen des Landes einheitlich, sondern nach den konkreten Betriebsverhältnissen der jeweiligen von einer Auflösung betroffenen Schule zu prüfen und zu beantworten. In seinem die Auflösung einer katholischen Bekenntnisgrundschule betreffenden Beschluß (vgl. BVerfGE 51, 268 [BVerfG 13.06.1979 - 1 BvR 699/77] [291 ff.]) hat das Bundesverfassungsgericht demgemäß die Erforderlichkeit der Schließung gerade dieser Schule für die Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes geprüft und bejaht mit den Erwägungen, die Gesamtschülerzahl jener katholischen Grundschule würde sich im Hinblick auf den starken Geburtenrückgang auch in den kommenden Jahren weiter vermindern und auf längere Sicht deutlich unter 100 Schülern liegen; durch die Auflösung der katholischen Grundschule sei für die Kinder, die sie bisher besucht hätten, keine unzumutbare Situation eingetreten, zumal die katholischen Schüler, die keine Gemeinschaftsgrundschule besuchen wollten, ohne große Schwierigkeit eine andere 8,5 km entfernte katholische Grundschule besuchen könnten und die Staat hierfür einen kostenlosen Schulbusverkehr eingerichtet habe; ein Bedürfnis nach Fortbestehen dieser Bekenntnisgrundschule wäre auch gemäß § 16 a Abs. 4 und 5 SchOG n.F. nicht gegeben und schließlich würden durch die Auflösung der Bekenntnisgrundschule deren Schüler und die Eltern nicht willkürlich behandelt und gegenüber Gemeinschaftsgrundschulen nicht diskriminiert.

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob im konkreten Einzelfall gemäß der angewandten Übergangslösung die Schließung gerade der Bekenntnishauptschule "Flughafenstraße" durch deren Zusammenlegung mit der Gemeinschaftshauptschule "Am Westheck" zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes erforderlich bzw. unerläßlich ist, nicht hinreichend geprüft und dargetan, und damit Bundesverfassungsrecht (Art. 20 Abs. 3 GG) verletzt. Das Berufungsgericht hat starr darauf abgestellt, daß die von ihm für die Übergangszeit für erforderlich gehaltene Zahl von mindestens 300 Schülern bei der Hauptschule "Flughafenstraße" im Schuljahr 1976/77 nicht erreicht wurde, ohne die weitere im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung überschaubare, zukünftige Entwicklung der Schülerzahlen zu prüfen und zu berücksichtigen, was bei einem schulorganisatorischen Verwaltungsakt der vorliegenden Art geboten erscheint (vgl. Urteil des Senats vom 3. Juni 1977 - BVerwG 7 C 28.76 - [Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 51]; OVG Münster, Urteil vom 26. Januar 1979 - V A 1363/77 betr. Auflösrang der Bekenntnisgrundschule, die Gegenstand der Entscheidung in BVerfGE 51, 268 [BVerfG 13.06.1979 - 1 BvR 699/77] war). Das Berufungsgericht hat ebensowenig die Schülerzahlen der einzelnen Klassen und die Anzahl der Klassen (einzügige oder zweizügige Gliederung) der Bekenntnishauptschule "Flughafenstraße" aufgeklärt, obwohl § 16 a Abs. 3 SchOG a.F. von der Regel der zweizügigen Gliederung (§ 16 a Abs. 2 SchOG a.F.) eine Ausnahme dahin zuließ, daß die Hauptschule mindestens 5 aufsteigende Klassen umfassen muß. Das Berufungsgericht hat ferner nicht geprüft und berücksichtigt, ob bei Auflösung der Hauptschule "Flughafenstraße" die Möglichkeit besteht, daß die Schüler dieser Schule, wenn sie bzw. ihre Eltern es wünschen, die andere im Gebiet der beklagten Stadt noch vorhandene katholische Bekenntnishauptschule besuchen können, oder ob die Bekenntnishauptschule "Flughafenstraße", wenn deren Auflösung mangels eines geordneten Schulbetriebes wegen zurückgehender Schülerzahlen auf Dauer sich nicht vermeiden läßt, mit der anderen katholischen Hauptschule zusammengelegt werden könnte. Vor allem dieser Gesichtspunkt spricht im Hinblick auf den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit für eine nach der Art und Besonderheit der jeweiligen Schule differenzierende behutsame Anwendung der Übergangslösung, zumal, worauf die Revision zutreffend hinweist, die Zusammenlegung einer Bekenntnishauptschule mit einer Gemeinschaftshauptschule nach § 18 Abs. 1 SchOG - anders als bei der Zusammenlegung mehrerer Grundschulen, bei der nach § 17 Abs. 2 Satz 2 SchOG die Erziehungsberechtigten die Schulart bestimmen - von Amts wegen zur Errichtung einer neuen Gemeinschaftshauptschule und damit zum automatischen und ersatzlosen Fortfall einer durch Elternwahlrecht begründeten Bekenntnisschule führt. Der Berücksichtigung dieses Gesichtspunktes bei der Zusammenlegung von Hauptschulen steht nicht entgegen, daß sich aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG kein Anspruch auf Fortführung einer Bekenntnishauptschule herleiten läßt, wenn ein geordneter Schulbetrieb mangels ungenügender Schülerzahlen nicht mehr gewährleistet ist, vielmehr der Fortbestand auch einer durch Elternwahlrecht begründeten Bekenntnisschule von der Einhaltung einer Mindestbetriebsgröße abhängig gemacht werden kann (vgl. BVerfGE 41, 88 [BVerfG 17.12.1975 - 1 BvR 548/68] [114]). Das Berufungsurteil enthält keine Feststellungen dazu, daß zur Aufrechterhaltung eines geordneten Schulbetriebes der Gemeinschaftshauptschule "Am Westheck" die Zusammenlegung dieser Schule gerade mit der Bekenntnishauptschule "Flughafenstraße" notwendig ist.

Wegen der Verletzung von Bundesrecht ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses erneut prüft und die dazu erforderlichen tatsächlichen Feststellungen trifft, ob die Auflösung gerade der Bekenntnishauptschule "Flughafenstraße" durch Zusammenlegung mit der Gemeinschaftshauptschule "Am Westheck" zur Aufrechterhaltung des geordneten Schulbetriebes erforderlich ist. Bei der erneuten Entscheidung wird das Oberverwaltungsgericht zu erwägen haben, ob auf den vorliegenden Fall nunmehr die Neufassung des § 16 a SchOG anzuwenden ist, so daß es auf die Übergangslösung möglicherweise nicht mehr ankommt.