Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.01.1969, Az.: BVerwG VIII C 56.66

I.

Der Kläger war, als er mit Wirkung vom 30. September 1963 wegen dauernder Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde, Berufssoldat der Bundeswehr mit dem Dienstgrad eines Oberbootsmanns und hatte sein 47. Lebensjahr vollendet, seine Beschwerde gegen die Zurruhesetzung, seine Klage und seine Berufung hatten keinen Erfolg. In den Gründen des Berufungsurteils ist im wesentlichen ausgeführt: Als dienstunfähig sei ein Berufssoldat bereits dann anzusehen, wenn er die hauptsächlichen Dienststellungen, für die er seinem Dienstgrad nach in Betracht komme, nicht mehr ausfüllen könne; im Unterschied zum Beamten könne er bereits dienstunfähig sein, wenn er zwar noch eine oder mehrere, aber nicht mehr die wesentlichen, seinem Dienstgrad entsprechenden Stellungen auszufüllen in der Lage sei. Wegen seiner Zuckerkrankheit sei der Kläger nicht nur borduntauglich, sondern er könne auch im Landdienst in den für ihn hauptsächlich in Betracht kommenden Positionen als Zugführer oder Kompaniefeldwebel nicht mehr eingesetzt werden. Für einen Einsatz unter auch nur annähernd kriegsmäßigen Bedingungen falle er ohnehin aus. Selbst in einer Innendienst- oder Bürotätigkeit sei er nur beschränkt verwendbar: Aus Diätgründen sei er an den Wohnort seiner Familie gebunden; außergewöhnlichen und wesentlich über die Alltagsroutine hinausgehenden Belastungen sei er nicht gewachsen. Da sein Verständnis für theoretische Dinge nur schwach sei und Mängel in der Rechtschreibung beobachtet worden seien, sei er auch in seiner letzten Stellung als Hilfssachbearbeiter vorwiegend mit praktischen Arbeiten betraut worden. Bei einem Unterführer, der einzig noch in einer derart beschränkten Verwendungsbreite eingesetzt werden könne, sei die Verwendungs- und Leistungsfähigkeit soweit zusammengeschrumpft, daß auch der Mindestinhalt des für ihn geltenden Begriffs der Dienstfähigkeit nicht mehr gegeben sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers; er rügt die Verletzung des materiellen Rechts. Die Beklagte ist der Revision entgegengetreten.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Während des Revisionsverfahrens hat der Kläger mit der Vollendung des 52. Lebensjahres die gesetzliche Altersgrenze erreicht. Er blieb trotzdem beschwert, weil die vorzeitige Zurruhesetzung sich auf die Höhe seines Ruhegehaltes auswirkt und den Wegfall der bei der Erreichung der Altersgrenze zu gewährenden Abfindung zur Folge hatte.

Der Kläger war im Zeitpunkt der Zurruhesetzung dauernd dienstunfähig im Sinne des § 44 Abs. 2 des Soldatengesetzes - SG - vom 19. März 1956 (BGBl. I S. 114).

Die Revision rügt die unrichtige Auslegung und Anwendung dieser Vorschrift, insbesondere durch die Annahme eines von dem beamtenrechtlichen Begriff der Dienstunfähigkeit verschiedenen Begriffs einer soldatenrechtlichen Dienstunfähigkeit. Ihr ist darin zuzustimmen, daß der Begriff der Dienstunfähigkeit im Soldatenrecht derselbe ist wie im Beamtenrecht. Die genannte Vorschrift des Soldatengesetzes wurde wörtlich übernommen aus § 42 Abs. 1 Satz 1 des Bundesbeamtengesetzes - BBG - vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551); es wurden lediglich die Worte "der Beamte auf Lebenszeit" ersetzt durch die Worte "ein Berufssoldat" (vgl. die Begründung zu § 39 Abs. 2 des Regierungsentwurfs eines Soldatengesetzes - BTDrucks. II/1700 - und den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für Verteidigung zu § 39 des Gesetzentwurfs - BTDrucks. II/2140 -).

Verschieden ist nur der Maßstab, nach dem die Unfähigkeit im Einzelfall zu bestimmen ist. Dieser Maßstab ist schon nicht für alle Beamtengruppen gleich; nach § 42 Abs. 2 BBG bleiben unberührt gesetzliche Vorschriften, die für einzelne Beamtengruppen andere Voraussetzungen für die Beurteilung der Dienstunfähigkeit bestimmen. Die Worte "seiner Dienstpflichten" in § 42 Abs. 1 Satz 1 BBG ergeben, daß im Einzelfall zu prüfen ist, welche Dienstpflichten dem Beamten, der an einem körperlichen Gebrechen oder an einer Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte leidet, obliegen und ob er wegen seines Leidens zu ihrer Erfüllung dauernd unfähig ist. Seine Dienstpflichten setzen sich zusammen aus den allgemeinen, durch das Gesetz festgelegten Beamtenpflichten, aus den Dienstpflichten, die verbunden sind mit seiner durch Laufbahngruppe und Amtsbezeichnung bestimmten Amtsstellung und aus den besonderen Pflichten, die er auf seinem Dienstposten wahrzunehmen hat. Hierzu hat das Bundesverwaltungsgericht einerseits entschieden, daß der Beamte als dienstunfähig erst dann anzusehen sei, wenn er weder das bisher von ihm innegehabte Amt noch ein diesem gleichzuachtendes Amt wahrnehmen könne, weil er jederzeit in ein mit gleichhohem Endgrundgenalt verbundenes Amt versetzt werden könne, das derselben oder einer gleichwertigen Laufbahn angehöre wie das bisherige (BVerwGE 2, 270 [272]); es hat andererseits aber auch entschieden, daß die Fähigkeit zur Erfüllung der Pflichten des bisher innegehabten Amtes nicht immer ausreichend sei, weil einem Amt eine gewisse Vielseitigkeit immanent sein könne (Urteile vom 30. Januar 1964 - BVerwG II C 45.62 -, RiA 1964, 190, und vom 26. Januar 1967 - BVerwG II C 32.65 -, Buchholz BVerwG 232, § 42 BBG Nr. 9).

Die Identität des Begriffs der Dienstunfähigkeit im Beamtenrecht und im Soldatenrecht gestattet es, die im Beamtenrecht entwickelten Auslegungsgrundsätze auch im Soldatenrecht anzuwenden, soweit nicht die Eigenart des soldatischen Dienstes die Anlegung eines anderen Maßstabes verlangt. Der Soldat hat andere Dienstpflichten als der Beamte. Aber ähnlich wie beim Beamten setzen sich auch seine Dienstpflichten zusammen aus den allgemeinen Soldatenpflichten (§§ 7 bis 21 SG) und den besonderen Pflichten, die sich aus der Waffengattung, aus der durch den Dienstgrad gekennzeichneten Dienststellung und aus den Obliegenheiten des Dienstpostens, den er bekleidet, ergeben. Der Vielseitigkeit, die das Bundesverwaltungsgericht den Ämtern der allgemeinen und inneren Verwaltung zuschreibt, entspricht nach der Auffassung des Berufungsgerichts die Verwendungsbreite des Oberbootsmanns: Außer der Verwendung des für den seemännischen Dienst ausgebildeten Oberbootsmanns an Bord ist er im allgemeinen Dienst der Truppe bei landgebundenen Verbänden einsetzbar und zwar als Zugführer oder Kompaniefeldwebel als den für ihn hauptsächlich innerhalb seiner Laufbahn im Landdienst in Betracht kommenden Positionen. Die Annahme des Berufungsgerichts, es gebe einen besonderen soldatenrechtlichen Begriff der Dienstunfähigkeit, brauchte deshalb zu keinem anderen Ergebnis zu führen als die Auffassung des erkennenden Senats, daß es sich nur um eine Verschiedenheit des Maßstabs handele.

Die Versetzung des Klägers in den Ruhestand war begründet worden damit, daß er nach einem truppenärztlichen Gutachten wegen Einhaltung einer strengen Diät nur noch Innendienst am Heimatort verrichten könne und dadurch seine Leistungsfähigkeit derart beeinträchtigt sei, daß er die Anforderungen, die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellt würden, nicht mehr ausreichend erfüllen könne. Die Fassung dieser Begründung lehnte sich an die Vorschrift des Abschnitts I Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b des Erlasses des Bundesministers der Verteidigung vom 21. Juli 1962 (VMBl. S. 311) an, daß ein Soldat dienstunfähig sei, wenn er die Anforderungen, die an ihn in seiner gegenwärtigen Dienststellung und in den wesentlichen Dienststellungen seines Dienstgrades gestellt werden, nicht ausreichend erfülle. Der in dieser Verwaltungsvorschrift enthaltenen Auslegung der gesetzlichen Vorschrift über die Zurruhesetzung eines Berufssoldaten aus Gesundheitsgründen hat sich das Berufungsgericht angeschlossen, indem es als die wesentlichen Dienststellungen eines im Landdienst verwendeten Oberbootsmanns diejenigen eines Zugführers oder Kompaniefeldwebels bezeichnet hat. Es hat ferner die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die einem Amt der allgemeinen und inneren Verwaltung innewohnende Vielseitigkeit entsprechend angewendet auf die soldatischen Unterführer, indem es ausgeführt hat, die dienstlichen Belange erforderten die vielfältige Verwendbarkeit und Leistungsfähigkeit eines Unterführers. Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich hierbei um tatsächliche Feststellungen handelt, an die das Bundesverwaltungsgericht gebunden wäre, oder um die Anwendung allgemeiner Erfahrungssätze, die das Bundesverwaltungsgericht nachprüfen darf, denn es sind keine Gesichtspunkte vorgetragen oder ersichtlich, die die Unrichtigkeit solcher Erfahrungssätze ergäben. Soweit aus der Vielseitigkeit der Stellung eines im Landdienst verwendeten Oberbootsmanns die Folgerung gezogen werden könnte, daß seine Außendienstfähigkeit Voraussetzung seiner Dienstfähigkeit sei, hat das Berufungsgericht selbst diese Folgerung nicht gezogen; denn es hat seine Entscheidung im Falle des Klägers auf dessen eingeschränkte Innendienstfähigkeit gestützt. Ein innerer Widerspruch, wie die Revision meint, liegt hierin nicht; wird die im Falle des Klägers vorhandene beschränkte Innendienstfähigkeit als Dienstunfähigkeit angesehen, so folgt daraus noch nicht, daß durch die volle Innendienstfähigkeit die Annahme einer Dienstunfähigkeit ausgeschlossen würde.

Durch die vorzeitige Zurruhesetzung des Klägers hat die Beklagte die ihr dem Kläger gegenüber obliegende Fürsorgepflicht nicht verletzt.

Nach § 31 Satz 1 SG hat der Bund im Rahmen des Dienst- und Treueverhältnisses für das Wohl des Berufssoldaten und des Soldaten auf Zeit sowie ihrer Familien, auch für die Zeit nach Beendigung des Dienstverhältnisses, zu sorgen. Diese Vorschrift regelt die Fürsorgepflicht des Staates gegenüber den Berufssoldaten und den Soldaten auf Zeit so, wie es auch im Beamtenrecht für die Beamten - durch § 79 BBG für die Bundesbeamten - vorgesehen ist (vgl. den Schriftlichen Bericht des Ausschusses für die Verteidigung zu § 26 a des Entwurfs eines Soldatengesetzes - BTDrucks. II/2140). Wie § 79 BBG ist diese Vorschrift eine Generalklausel, die die Einzelregelungen des Soldatengesetzes ergänzt und durchdringt. Soweit sich im Einzelfall ein Widerstreit der Pflicht zur Fürsorge und Schutz für den Soldaten und sonstigen Pflichten des Dienstherrn ergibt, sind diese Pflichten gegeneinander abzuwägen; ist eine Entscheidung in das Ermessen des Dienstherrn gestellt, so muß dieser sich aufgrund seiner Fürsorgepflicht von Gerechtigkeit und Wohlwollen leiten lassen (vgl. zu der entsprechenden Vorschrift des § 79 BBG: Plog-Wiedow, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Erl. 4 und 6 zu § 79). Die Entscheidung über die Zurruhesetzung des Soldaten wegen Dienstunfähigkeit ist jedoch keine Ermessensentscheidung, sondern dem Dienstherrn zwingend vorgeschrieben, wenn die Voraussetzungen hierfür gegeben sind ("ist in den Ruhestand zu versetzen"). Dem Dienstherrn ist bei der Beurteilung der Voraussetzungen auch kein nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum gegeben. Seine Entscheidung unterliegt in vollem Umfang der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung (Urteil vom 21. Oktober 1966 - BVerwG VI C 46.63 -, Buchholz a.a.O. Nr. 8).

Die Fürsorgepflicht kann von Bedeutung sein für die der Entscheidung über die Zurruhesetzung vorausgehende Erwägung des Dienstherrn, ob er dem Soldaten Gelegenheit geben will, seine. Dienstfähigkeit auf einem anderen als seinem derzeitigen Dienstposten nachzuweisen. Im vorliegenden Falle hat die Beklagte in Erfüllung ihrer Fürsorgepflicht den bordunfähigen Kläger an Land und wegen seiner Außendienstunfähigkeit im Innendienst verwendet. Bei seiner Verwendung im Innendienst hat sie auf den Gesundheitszustand des Klägers in dem ärztlicherseits für erforderlich gehaltenen Umfang Rücksicht genommen; der Kläger brauchte keinen Nacht- oder Schichtdienst zu leisten, es wurden ihm keine außergewöhnlichen körperlichen Belastungen abverlangt und es wurde ihm die Einhaltung der für ihn gebotenen Diät ermöglicht. Wie die Personalakten der Beklagten über den Kläger ergeben, hatte vor seiner Versetzung nach R. die Personalstelle in F. die einzige Möglichkeit seiner Weiterverwendung darin gesehen, daß er als Hilfssachbearbeiter ausgebildet und dann im ruhigen Bürodienst eingesetzt werde. Nach der Feststellung des Oberverwaltungsgerichts besaß er aber wegen seiner mangelnden Schreibgewandtheit auch nicht die für eine Verwendung als Hilfssachbearbeiter genügende fachliche Eignung. Seine weitere Verwendung im Innendienst scheiterte nach den Ausführungen der Beklagten daran, daß die vorgesehenen, für den Kläger an sich in Betracht kommenden Innendienststellen bereits mit außendienstunfähigen Soldaten besetzt waren und eine für ihn geeignete Stelle infolgedessen nicht mehr zur Verfügung stand.

Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren des ersten und des zweiten Rechtszugs berief sich die Beklagte außerdem darauf, daß die Einsatzfähigkeit der Bundesmarine im Kriegsfall die Einsatzfähigkeit ihrer Soldaten erfordere. Das Berufungsgericht ist bei seinen Feststellungen diesem Vorbringen der Beklagten gefolgt. Nach diesen Feststellungen hat die Beklagte auch unter diesem Gesichtspunkt die ihr dem Kläger gegenüber obliegende Fürsorgepflicht des Dienstherrn in ausreichendem Maße erfüllt. Die Fürsorgepflicht gebietet es nämlich nicht, einen selbst im Innendienst nur sehr beschränkt einsatzfähigen Berufssoldaten bis zur Erreichung der Altersgrenze durchzuziehen, um ihm den Genuß der dann zu erwartenden Abfindung und höheren Versorgungsbezüge zu verschaffen. Ein solches Interesse des einzelnen Berufssoldaten muß vielmehr bei der Abwägung dessen, was die Fürsorgepflicht dem Dienstherrn gebietet, zurücktreten gegenüber der Aufgabe, die volle Einsatzbereitschaft der Bundeswehr im Verteidigungsfalle sicherzustellen.

Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.

Diese Entscheidung entspricht der Stellungnahme des Oberbundesanwalts.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.