Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.02.1966, Az.: BVerwG II WD 60/65

I.

Der jetzt 28 Jahre alte Beschuldigte, Sohn eines Schmiedes, besuchte von August 1943 bis Herbst 1944 die Volksschule zu W. in Schlesien. Im Zuge der Vertreibung gelangte er im Juli 1946 zusammen mit seiner Mutter und seiner Schwester nach H. (Weser). Hier setzte er den Volksschulbesuch von Oktober 1946 bis März 1952 fort. Im Anschluß daran besuchte er bis Juni 1953 als Berufsanwärter die Berufsschule in H.. Er war von April bis September 1952 als Hilfsarbeiter in dem dortigen Coca-Cola-Abfüllwerk, von Juni 1953 bis April 1954 in einem Feinkostgeschäft, von März bis Juli 1955 als Büfett-Anlernling in einem Hotel im Sauerland, darauf bis September 1955 in einem Hotel in N. und zuletzt als Betonbauhelfer bei einer Firma in D. tätig.

Am 16.8.1956 wurde er auf Grund freiwilliger Meldung bei der 2./GrenBtl ... in H.-R. in die Bundeswehr eingestellt und am 25.10.1956 unter Berufung in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit und unter Einweisung in eine entsprechende Planstelle zum Grenadier ernannt. Dabei setzte die personalbearbeitende Stelle seine Dienstzeit auf vier Monate (Probezeit) fest und gab ihre Absicht kund, die Dienstzeit nach Bewährung während der Probezeit auf drei Jahre zu verlängern. Unter dem 27.6.1957 teilte sie dann dem Beschuldigten mit, daß sein Dienstverhältnis als Soldat auf Zeit um 32 Monate auf insgesamt drei Jahre verlängert werde und vom 16.8.1956 bis zum 15.8.1959 reiche. Die weiteren Dienstzeitverlängerungen auf acht und schließlich auf neun Jahre erfolgten in jedem Falle zeitgerecht. Der Beschuldigte wurde am 23.3.1957 zum Gefreiten, am 26.3.1959 zum Unteroffizier, am 1.12.1960 zum Stabsunteroffizier und am 7.4.1964 zum Feldwebel befördert. Er tat nach seiner Grundausbildung von Dezember 1956 an als Schreiber in einer Stabskompanie, nach erfolgreichem Abschluß des Unterführerlehrganges (Ende März 1958) als Vertreter von Funktionsunteroffizieren einer Stabskompanie und von April 1959 an als Versorgungsunteroffizier in dieser Stabskompanie Dienst. Bei seiner letzten Einheit - Stabszug/Fernmelderegiment ... in P. -, der er seit dem 16.10.1963 angehörte, fand er als S 3-Hilfssachbearbeiter Verwendung. Von Mitte Januar bis gegen Ende März 1965 war er zwecks Besuchs der Bundeswehrfachschule an die Standortkommandantur K. kommandiert und im Anschluß daran im Rahmen der Berufsförderung zwecks Teilnahme an einem kaufmännischen Halbjahreskurs in D. von jeglichem militärischen Dienst freigestellt. Am 15.8.1965 schied er infolge Ablaufs seiner Dienstzeitverpflichtung aus der Bundeswehr aus.

Nach Beendigung des kaufmännischen Halbjahreskurses (30.9.1965) nahm er eine Tätigkeit als Technischer Angestellter und Abteilungsleiter in einer Wellpappenfabrik auf.

Von der Verurteilung in dem sachgleichen Strafverfahren abgesehen, ist der Beschuldigte gerichtlich unbestraft.

Auch disziplinare Bestrafungen liegen bisher nicht vor. Seine dienstlichen Beurteilungen lauten durchweg günstig. Er hat als geistig sehr reger und beweglicher, auf seine Weiterbildung bedachter, pflichtbewußter und gewissenhafter Soldat gegolten. Seine dienstlichen Leistungen sind in den Jahren 1960 bis 1962 als gut und später - bei seiner letzten Einheit - als voll befriedigend bezeichnet worden. In den ihm dort erteilten Beurteilungen heißt es in charakterlicher Hinsicht, daß er zuweilen eine gewisse innere Unsicherheit erkennen lasse, um deren Ablegung er bemüht sein müsse. Sie war laut der glaubhaften Erklärung des Beschuldigten in der Berufungshauptverhandlung darauf zurückzuführen, daß er sich bei seiner letzten Einheit in das neue Arbeitsgebiet einer für ihn bisher fremden Waffengattung erst hineinfinden mußte.

Der Beschuldigte ist ledig. Seine letzten Dienstbezüge errechneten sich bei einem Besoldungsdienstalter vom 1.5.1958 aus der Dienstaltersstufe 4 der Besoldungsgruppe A 6 und machten laut der Besoldungsnachweisung aus dem März 1965 monatlich 569 DM brutto = 505,86 DM netto aus. Ihm stehen nach der Mitteilung des Wehrbereichsgebührnisamtes ... in D. vom 3.6.1965 für eineinhalb Jahre laufende Übergangsgebührnisse in Höhe von monatlich 477,75 DM und eine einmalige Übergangsbeihilfe von 10.510,50 DM zu (§§ 11, 12 SVG). Außerdem hat er gemäß den §§ 4 und 5 Abs. 2 SVG Anspruch auf zusätzliche Ausbildung oder Weiterbildung für einen Zeitraum von 18 Monaten. Nach seinen eigenen Angaben vor dem Senat erhält der Beschuldigte vom Wehrbereichsgebührnisamt zur Zeit monatlich rund 380 DM netto und aus seiner Tätigkeit in der Industrie, die er nach dem Abschluß der Schulausbildung (30.9.1965) aufgenommen hat, monatlich durchschnittlich 1.000 DM netto. Er wohnt bei seinen Eltern und zahlt ihnen, eine Miete von monatlich 150 DM, Auf ein Bankdarlehen, das er zwecks Anschaffung von Sachen aufgenommen hat, muß er monatliche Abzahlungen von rund 125 DM leisten.

In dem disziplinargerichtlichen Verfahren, das der Befehlshaber der Territorialen Verteidigung in Bad-G. unter dem 22.2.1965 gegen den Beschuldigten eingeleitet hat, legte ihm der Wehrdisziplinaranwalt mit der Anschuldigungsschrift vom 30.4.1965 als Dienstvergehen zur Last:

Der Beschuldigte habe sich am Abend des 17.12.1964 zwischen 19.00 und 22.00 Uhr im Aufenthaltsraum seiner Unterkunft in P. betrunken. Alsdann habe er den Gefreiten P. überredet, mit ihm in die nahegelegene Gaststätte "I." zu gehen; dort habe er mit P. weitergetrunken. Nach Rückkehr in die Unterkunft gegen 23.30 Uhr habe er den Gefreiten G. geweckt und ihn veranlaßt, mit auf seine Stube zukommen. Der Beschuldigte habe die Stubentür abgeschlossen, den Schlüssel auf die Kommode gelegt und sich bis auf die Unterwäsche ausgezogen. Dann sei er, um sich geschlechtlich zu befriedigen auf G. gesprungen, der auf der Couch gesessen habe. Er habe den Gefreiten G. mit beiden Armen umfaßt und ihn am Halse, an den Schultern und im Gesicht geküßt. Ferner habe er sich mit seiner Hand durch die Hosenöffnung zum Geschlechtsteil des G. getastet und es angefaßt. Von der weiteren Durchführung seines Vorhabens sei der Beschuldigte dadurch abgehalten worden, daß der Gefreite G. sich heftig gewehrt habe, sich habe freimachen können und dann den UvD sowie Kameraden alarmiert habe. Der Blutalkoholgehalt des Beschuldigten habe zu dieser Zeit 2,5 bis 3 Promille betragen.

Dem disziplinargerichtlichen Verfahren war das Strafverfahren 2 Ls 34/64 beschl der Staatsanwaltschaft P. wegen Verbrechens und Vergehens gegen die §§ 175 a Nr. 1 und 3, 43, 73 StGB, 7 WStG vorausgegangen. In diesem Verfahren verurteilte das Schöffengericht in P. den Beschuldigten am 14.1.1965 wegen fahrlässiger Volltrunkenheit (Vergehens gegen § 330 a StGB) zu zwei Monaten Gefängnis. Die Freiheitsstrafe wurde unter Bestimmung einer dreijährigen. Bewährungszeit und unter der Aufläge ausgesetzt, daß der Beschuldigte eine Buße von 400 DM für Zwecke der Suchtgefährdetenfürsorge an die innere Mission in P. zahle. Das Strafurteil ist seit dem 22.1.1965 rechtskräftig.

Das Truppendienstgericht A verurteilte den Beschuldigten in der Hauptverhandlung vom 6.7.1965 - A 3 VL 27/65 - wegen eines Dienstvergehens zur Entfernung aus dem Dienstverhältnis, beließ ihm für das Reserveverhältnis den herabgesetzten Dienstgrad eines Obergefreiten (§ 48 Abs. 2 WDO) und bejahte die sogenannten Grundvoraussetzungen für die Bewilligung eines Unterhaltsbeitrages (§ 88 Abs. 1 Satz 1 WDO), hielt ihn aber eines solchen nicht für bedürftig.

Seinem Urteil legte es die vom Schöffengericht in P. im sachgleichen Strafverfahren getroffenen Tat- und Schuldfeststellungen zugrunde, an die es gemäß § 62 Abs. 3 Satz 1 WDO gebunden war. Diese Feststellungen sind in den folgenden Ausführungen des Strafurteils enthalten:

"Der Angeklagte ist als Feldwebel des Fernmelderegiments ... der Bundeswehr in P. stationiert. In seiner Unterkunft waren im Dezember 1964 Gefreite einer fremden Einheit untergebracht, die sich auf einem Kommando befanden und dem Angeklagten nicht unterstellt waren. Ihnen gehörte der am 17.9.1944 geborene Gefreite Walter G., der als freiwilliger Soldat auf Zeit in einem Krankenhaus Dienst tat und den der Angeklagte aus kameradschaftlichem Umgang in der Freizeit kannte.

Den Abend des 17.12.1964 verbrachte der Angeklagte mit anderen Soldaten etwa von 19.00 bis 22.00 Uhr im Aufenthaltsraum seiner Einheit. Es wurde geknobelt und Alkohol getrunken (Bier und Lufthansa-Cocktail). Mit dem Gefreiten P. begab er sich anschließend bis etwa 23.30 Uhr in die nahegelegene Gaststätte I., wo er ebenfalls Alkohol zu sich nahm.

Nach Rückkehr in die Unterkunft betrat er ein von sechs Soldaten bewohntes Zimmer (2 mit einem Durchbruch verbundene Räume), weckte den Gefreiten G. und veranlaßte ihn, mit auf sein (des Angeklagten) Zimmer zu gehen, um noch etwas zu trinken. G. hatte für seine Abreise am nächsten Tag seine Sachen bereits gepackt und schlief in der Unterwäsche. Ohne sich anzukleiden, ging er mit. Der Angeklagte umfaßte ihn leicht von rückwärts und ging mit ihm im Gleichschritt über den Flur. G. glaubte an einen Scherz. In dem unbeleuchteten Zimmer, in das der Schein einer Straßenlaterne fiel, begann der Angeklagte mit G. zu balgen. Er war geschlechtlich erregt und entschlossen, sich durch gleichgeschlechtliche Betätigung mit G. zu befriedigen, wobei er damit rechnete, G. werde mitmachen. Er schloß die Tür ab, legte den Schlüssel auf eine Kommode, kleidete sich bis auf die Unterwäsche aus, sprang auf den auf der Couch sitzenden G. und drückte ihn lang auf die Couch. Er umfaßte ihn mit beiden Armen, drückte ihn an sich und küßte ihn an Hals, Schultern und Gesicht. Der durch das Abschließen der Tür und das Auskleiden des Angeklagten skeptisch gewordene, aber dennoch überraschte Gefreite G. versuchte, den Angeklagten wegzudrücken. In diesem Augenblick tastete dieser mit einer Hand (mit der anderen hielt er G. noch umfaßt) am Körper hinab in die Öffnung der Unterhose und zum Geschlechtsteil des G., das er anfaßte. Daraufhin riß G. ihn in den Haaren und stieß ihn mit den Knien heftig zurück, schlug ihm, während der Angeklagte ihn bei den Schultern hielt und darum bat, doch ruhig zu sein, mit der Hand oder Faust heftig ins Gesicht, nahm den Schlüssel, dessen Lage er sich gemerkt hatte, und alarmierte den UvD und Kameraden. Kurze Zeit später fanden diese Personen den Angeklagten nackt in seinem Zimmer mit blutendem Gesicht vor. Er hatte auf der Couch sein Bett bereitet und beschimpfte G.: 'Du Schwein, hau ab'. Er legte sich anschließend hin und schlief bald ein.

Während dieses Vorfalles war der Angeklagte möglicherweise infolge eines starken Alkoholrausches bei einem Blutalkoholgehalt zwischen 2,50 bis 3,00 Promille und darüber nicht fähig, das Verwerfliche seiner Handlungsweise zu erkennen oder zumindest sich im Zaum zu halten und seine Wollust gegenüber einem anderen Mann zu unterdrücken.

Die Feststellung dieses Sachverhalts ergibt sich aus seiner Einlassung, den Aussagen der Gefreiten G., P. F., des Oberfeldwebels A. und des Oberleutnants K. sowie dem Gutachten des Dipl.-Chem. Dr. W.

Der Angeklagte will sich an seine Rückkehr aus der Gaststätte I. und die folgenden Vorgänge nicht erinnern können. Er behauptet, im Aufenthaltsraum der Unterkunft 4 bis 5 Flaschen Bier, 4 bis 5 reichlich gefüllte Lufthansa-Cocktails und bei I. nochmals etwa 5 Glas. Bier und evtl. einige Steinhäger getrunken zu haben. Über das Alter des Gefreiten G. will er nicht informiert gewesen, sondern davon ausgegangen sein, er sei als Wehrpflichtiger mit 20 Jahren eingezogen und befinde sich als Gefreiter im zweiten Dienstjahr.

Diese Einlassung läßt sich nicht sicher widerlegen. Der Alkoholgenuß im Aufenthaltsraum ist im wesentlichen durch den Zeugen P. bestätigt worden. Auch steht fest, daß sich der Angeklagte anschließend etwa 1 1/2 Stunden in der Gaststätte I. aufgehalten hat. Zwar haben weder der den Angeklagten auch bei der Rückkehr begleitende Zeuge P. noch G. oder dar die Rückkehr in die Unterkunft beobachtende Zeuge F. starkes Schwanken oder sonstige auf Volltrunkenheit hindeutende erhebliche äußere Ausfallerscheinungen des Angeklagten beobachtet. Sie läßt sich, dennoch nicht ausschließen. Allein der im wesentlichen bestätigte Alkoholgenuß im Aufenthaltsraum der Unterkunft führt unter Berücksichtigung einer Verbrennungsquote von 0,52 Promille für etwa 4 Stunden zur Annahme eines Blutalkoholgehaltes von rund 2,00 Promille. Daß der Angeklagte bei I. in 1 1/2 Stunden nichts getrunken hat, läßt sich nicht feststellen und ist auch nicht anzunehmen. Der Zeuge P. hat den Angeklagten hier nicht im Auge behalten, weil er sich zu Bekannten gesetzt hatte. Bei dem Genuß von weiteren 5 Glas Bier und 3 Steinhägern ergibt sich folglich eine weitere Alkoholkonzentration von 1,11Promille, so daß theoretisch ein Wert von rund 3,00 Promille in Betracht kommt. Das Gericht ist sich darüber klar, daß die Angaben des Angeklagten über diesen weiteren Alkoholgenuß unzuverlässig sind. Ein Blutalkoholgehalt von rund 2,5 Promille muß aber nach der ganzen Situation unwiderlegt als möglich zugrundegelegt werden. Hinzu kommt, abgesehen von dem für den 27 Jahre alten Angeklagten angesichts einer bisherigen straffreien Führung und guten dienstlichen Beurteilung ungewöhnlichen Vorgang, insbesondere sein eigenartiges Verhalten nach der Tat. Er stand beim Erscheinen des UvD und der übrigen herbeigerufenen Soldaten nackt und blutend vor seinem Bett, hatte statt einer natürlichen Ernüchterung nur ein Schimpfwort für G. übrig und legte sich offenbar unbekümmert zum Schlafen nieder und ist auch alsbald eingeschlafen, wovon nach, der Aussage des. Zeugen K. aus zugehen ist. Das deutet weniger auf eine kaum verständliche bloße Gleichgültigkeit als vielmehr auf einen sehr starken Rausch hin. Dieser kann auch deshalb nicht von der Hand gewiesen werden, weil sowohl nach der Aussage des Zeigen A. als auch der des Zeugen. K. der Angeklagte, am nächsten Tag als nicht orientiert erschien. Beide Zeugen hatten das Empfinden, der Angeklagte habe tatsächlich keine Vorstellung von den Geschehnissen der vergangenen Nacht.

Angesichts dieses Sachverhalts ist der. Angeklagte der fahrlässigen Volltrunkenheit schuldig, eines Vergehens gegen § 330 a in Verbindung mit § 175 StGB. Er hat sich zumindest sehr leichtfertig und damit fahrlässig durch hemmungslosen Alkoholgenuß in einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch versetzt und in diesem Rauschzustand zur Befriedigung eigener Geschlechtslust willentlich mit einem anderen Mann Unzucht getrieben, Unzucht im Sinne des § 175 StGB stellt der gesamte Geschehensablauf mit seiner Intensität dar. Auf das mangelnde Einverständnis des anderen Soldaten kommt es nicht an. Natürlicher Vorsatz und der Ausschluß sinnloser Trunkenheit ergeben sich aus dem äußerlich geordneten Verhalten des Angeklagten.

Entgegen der Annahme der Anklage verwirklicht das Verhalten des Angeklagten dagegen nicht den Tatbestand der §§ 175 a Ziff. 1 und 3, 43 StGB. Als Versuch der gewaltsamen Nötigung Gerkes zur Unzucht läßt sich der Vorfall deshalb nicht nachweisbar werten, weil nicht festgestellt werden kann, der Angeklagte habe zur Erreichung seines Zieles Kraft angewandt, um einen etwaigen Widerstand G. zu brechen. Alleiniger Anhaltspunkt in, dieser Richtung ist, daß der Angeklagte sich plötzlich auf G. geworfen und ihn auf die Couch unter sich gelegt hat.

Das kann jedoch auch zur bloßen Überraschung geschehen sein, um überhaupt G. geneigt zu machen. In der Folge hat der Angeklagte den Gefreiten G. lediglich umarmt und an sich gedrückt, was nicht als Gewalt gewertet werden kann, dann sogar die Umarmung gelöst, um eine Hand für seine weiteren Absichten frei zu bekommen. Gegen die Gegenwehr G. hat der. Angeklagte überhaupt nichts unternommen. Hinzu kommt die Trunkenheit. Das alles macht - zumindest aus subjektiven Gründen - eine Gewaltanwendung im Sinne von § 175 a Ziff. 1 StGB unwahrscheinlich.

Auch die Voraussetzungen der Ziff. 3 dieser Vorschrift in Verbindung mit § 43 StGB können aus subjektiven Gründen nicht bejaht werden. Es muß unwiderlegt davon ausgegangen werden, daß der Angeklagte, sich in seiner starken Trunkenheit überhaupt keine Gedanken darüber gemacht hat, der Gefreite G. sei möglicherweise noch nicht 21 Jahre alt.

Der Tatbestand einer von der Anklage zunächst weiter angenommener erfolglosen Verleitung zu einem Vergehen im Sinne des § 34 WStGB scheidet schon deshalb aus, weil der Gefreite Gerke kein Untergebener des Angeklagten war und im übrigen dieser weder einen Befehl erteilt noch seine Dienststellung ausgenutzt hat, um zu seinem Ziel zu kommen. Beide hatten zueinander ausschließlich kameradschaftliche Beziehungen."

In der strafgerichtlich als fahrlässige Volltrunkenheit geahndeten Tat erblickte das Truppendienstgericht einen schuldhaften Verstoß des Beschuldigten gegen die ihm als Soldaten obliegende Pflicht zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten und damit ein Dienstvergehen (§§ 17 Abs. 2, 23 Abs. 1 SG). Mit Rücksicht auf Eigenart und Schwere der im Rausch begangenen Handlungen hielt es den Beschuldigten für den Dienst in der Bundeswehr nicht mehr für tragbar. Die vorhandenen Milderungsgründe reichten dem Truppendienstgericht nur dafür aus, einen minder schweren Fall im Sinne des § 48 Abs. 2 WDO und mildernde Umstände sowie Nichtunwürdigkeit des Beschuldigten im Sinne des § 88 Abs. 1 Satz 1 WDO anzunehmen.

Gegen das Urteil, das dem Beschuldigten am 2.9. und dem Wehrdisziplinaranwalt am 3.9.1965 zugestellt worden ist, hat der Verteidiger mit der am 7.9.1965 eingegangenen Rechtsmittelschrift Berufung eingelegt.

In der Berufungsbegründungsschrift, die am 20.9.1965 eingegangen ist, hat der Verteidiger geltend gemacht, das Truppendienstgericht habe sich mit dem in der Hauptverhandlung gestellten Hilfsantrage,

nicht auseinandergesetzt. Die Untersuchung hätte ergeben, daß es sich hier um eine einmalige Abirrung infolge alkoholbedingter Aufwallung gehandelt habe. Das Truppendienstgericht habe überhaupt verkannt, daß es um eine Rauschtat gehe, bei der Ziel, Absicht und Vorsatz gefehlt hätten. Es habe das. Interesse der Sauberkeit der Truppe und ihrer inneren Ordnung überbewertet und außer acht gelassen, daß der Gefreite G. nicht der Einheit des Beschuldigten angehört habe. Auch sei nicht ausreichend berücksichtigt worden, daß der Beschuldigte sonst als bestbeleumundeter Soldat gegolten und in achtjähriger Dienstzeit zu keinerlei Beanstandungen Anlaß gegeben habe.

In der Hauptverhandlung vor dem Senat hat der Verteidiger beantragt,

Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hat den Antrag gestellt,

Er hat die Auffassung vertreten, daß nach der Art der Rauschtat und ihren Auswirkungen die disziplinare Höchststrafe am Platze sei.