Bundesgerichtshof
Urt. v. 14.01.2010, Az.: Xa ZR 66/07
Berufung im Zusammenhang mit einem Streit über die Nichtigkeit eines europäischen Patents bzgl. eines Kraftfahrzeugradiators; Ausgestaltung der Bereitstellung eines erfindungsgemäß ausgestalteten Radiators
Gericht: BGH
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 14.01.2010
Referenz: JurionRS 2010, 10585
Aktenzeichen: Xa ZR 66/07
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

BpatG - 20.03.2007 - AZ: 1 Ni 8/06 (EU)

Rechtsgrundlagen:

§ 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜbkG

Art. 54 EPÜ

Art. 56 EPÜ

Art. 138 Abs. 1 Buchst. a EPÜ

BGH, 14.01.2010 - Xa ZR 66/07

Redaktioneller Leitsatz:

Eine erfinderische Tätigkeit ist gegeben, wenn der Gegenstand der Erfindung dem Fachmann nicht aus dem Stand der Technik nahegelegt war.

Der Xa-Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 14. Januar 2010
durch
die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Keukenschrijver,
die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Bacher und Hoffmann
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. März 2007 verkündete Urteil des 1. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Das europäische Patent 350 528 wird mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland dadurch teilweise für nichtig erklärt, dass in den Patentansprüchen das einleitende Wort Radiator jeweils durch Kraftfahrzeugradiator ersetzt wird.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits werden zu 4/5 der Klägerin und zu 1/5 der Beklagten auferlegt. Die zweitinstanzlichen Gerichtskosten und die bis zur Rücknahme des Beitritts der Streithelferin entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten werden zu 4/10 der Klägerin, zur Hälfte der Streithelferin der Klägerin und zu 1/10 der Beklagten auferlegt. Die weiteren zweitinstanzli-chen außergerichtlichen Kosten der Beklagten hat zu 4/5 die Klägerin zu tragen. Von den zweitinstanzlichen außergerichtlichen Kosten der Klägerin hat die Beklagte 1/5 zu tragen. Die Streithelferin der Klägerin trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

Tatbestand

1

Die Beklagte ist Inhaberin des am 15. Juli 1988 angemeldeten, mit Wirkung für die Bundesrepublik Deutschland erteilten und im Lauf des Berufungsverfahrens durch Zeitablauf erloschenen europäischen Patents 350 528 (Streitpatents), das einen "Radiator" betrifft und neun Patentansprüche umfasst. Patentanspruch 1 lautet in der Verfahrenssprache Deutsch:

"Radiator, bestehend aus einem ebenen Halterahmen (1) und mehreren von diesem gehaltenen, sich parallel zueinander in der von dem Halterahmen (1) aufgespannten Ebene erstreckenden, länglichen, Wärme abgebenden Elementen (4), an die jeweils eine Vielzahl von Lamellen (8) aus gut Wärme leitendem Material anstoßen, die sich quer zur Längserstreckung der Wärme abgebenden Elemente (4) im wesentlichen planparallel zueinander und in gegenseitigem Abstand zwischen diesen bzw. zwischen diesen und zwei ersten Holmen (2) des Halterahmens (1) erstrecken, wobei die Wärme abgebenden Elemente (4) jeweils aus zwei planparallel zueinander angeordneten Blechbändern (5) und mehreren dazwischen nebeneinander angeordneten elektrischen Kaltleiterelementen (6), die die beiden Blechbänder (5) flächig berühren und mit diesen elektrisch verbunden sind, bestehen, die Lamellen (8) stirnseitig jeweils an zwei benachbarte Wärme abgebende Elemente (4) bzw. an ein Wärme abgebendes Element (4) und einen der ersten Holme (2) des Halterahmens (1) oder ein Halteelement (9) anstoßen, und die Blechbänder (5) an ihren Enden in sich senkrecht dazu erstreckenden zweiten Holmen (3) des Halterahmens (1) elektrisch voneinander isoliert abgestützt und dort mit elektrischen Anschlusselementen (7) versehen sind, dadurch gekennzeichnet, dass die ersten Holme (2) des Halterahmens (1) jeweils aus einem mit den Lamellen (8) in Berührung stehenden inneren Band (11), einer parallel im Abstand dazu verlaufenden, steifen äußeren Schiene (12) und einer dazwischen angeordneten Federeinrichtung (14), die sich an der äußeren Schiene (12) abstützt und das innere Band (11) gegen die benachbarten Lamellen (8) drückt, bestehen."

2

Wegen der unmittelbar oder mittelbar auf Patentanspruch 1 rückbezogenen Patentansprüche 2 bis 9 wird auf die Patentschrift verwiesen.

3

Die Klägerin hat gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der mangelnden Patentfähigkeit die vollständige Nichtigerklärung des Streitpatents beantragt, und dabei dem Streitpatent die Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung 243 077 (Ford Motor Company; K3), die US-Patentschrift 4 414 052 (Matsushita Electric Industrial Co.; K5) sowie die deutschen Offenlegungsschriften 29 48 593 (K6, entsprechend der US-Patentschrift 4 482 801) und 31 19 302 (Matsushita Electric Industrial Co.; K7, entsprechend der britischen Patentschrift 2 076 220) entgegengehalten.

4

Das Patentgericht hat das Streitpatent wegen mangelnder Patentfähigkeit seines Gegenstands in vollem Umfang für nichtig erklärt.

5

Gegen die Entscheidung des Patentgerichts richtet sich die Berufung der beklagten Patentinhaberin, die das Streitpatent in einer eingeschränkten Fassung, in der in allen Patentansprüchen das Wort "Radiator" durch das Wort "Kraftfahrzeugradiator" ersetzt ist, sowie mit einem Hilfsantrag verteidigt und im Übrigen weiterhin die Abweisung der Klage begehrt. Die Klägerin tritt dem Rechtsmittel entgegen.

6

Im Auftrag des Senats hat Professor Dr. Dr.-Ing. habil. H. M. -S. , Leiter des Instituts für Thermodynamik und Wärmetechnik der Universität S. , ein schriftliches Gutachten erstattet, das er in der mündlichen Verhandlung erläutert und ergänzt hat. Die Beklagte hat ein Parteigutachten der Professoren Dr.-Ing. H. W. und Dr.-Ing. S. G. , ... A. , vorgelegt.

Entscheidungsgründe

7

Die zulässige Berufung hat in dem Umfang, in dem das Streitpatent noch - mit einer zulässigen, weil ursprünglich offenbarten Einschränkung - verteidigt wird, Erfolg. Der Zulässigkeit der Klage steht das Erlöschen des Streitpatents infolge Ablaufs der Höchstschutzdauer nicht entgegen, weil die Klägerin vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf aus dem Streitpatent in Anspruch genommen wird (vgl. nur Sen.Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 92/05, GRUR 2009, 746 Tz. 8 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 1 vorgesehen). Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund greift jedoch nicht durch.

8

I.

Das Streitpatent betrifft einen Radiator mit mehreren Wärme abgebenden Elementen, die ihrerseits von elektrischen üblicherweise als PTC-Widerstände bezeichneten Kaltleiterelementen (vgl. Beschr. Sp. 1 Z. 30) beheizt werden. Bei diesen Widerständen nimmt oberhalb einer charakteristischen Temperatur mit ansteigender Temperatur der Widerstandswert überproportional stark zu. Wird die erzeugte Wärme nur unzureichend abgeführt, fällt daher die Heizleistung stark ab, diese selbstregelnde Eigenschaft verhindert seine Überhitzung (vgl. Beschr. Sp. 1 Z. 32-44). Der Betrieb etwa einer Luftheizung in Kraftfahrzeugen, z.B. zur Scheibenheizung, erfolgt normalerweise unterhalb der charakteristischen Temperatur. Zum zuverlässigen Abführen der Wärme und zu deren Übertragung an die Luft werden Lamellen eingesetzt, die die Wärme auf die Luft übertragen.

9

Durch das Streitpatent soll ein zum Einsatz in Kraftfahrzeugen geeigneter (und damit auch den entsprechenden Sicherheitserfordernissen und der angesichts der niedrigen Betriebsspannung erforderlichen hohen Stromstärke Rechnung tragender) Radiator zur Verfügung gestellt werden, der einen guten Wärmeübergang zwischen den Wärme abgebenden Elementen und den Lamellen gewährleistet (vgl. Beschr. S. 1 Z. 13-19).

10

Hierzu wird durch Patentanspruch 1 des Streitpatents in der verteidigten Fassung ein Kraftfahrzeugradiator unter Schutz gestellt, der

1.
einen ebenen Halterahmen (1) aufweist, mit

2.
zwei ersten Holmen (2), die jeweils bestehen aus

2.1.
einer steifen äußeren Schiene (12)

2.2.
und einem parallel im Abstand dazu verlaufenden, mit Lamellen (8, Merkmalsgruppe 5 ) in Berührung stehenden inneren Band (11),

2.3.
einer dazwischen angeordneten Federeinrichtung (14), die sich an der äußeren Schiene abstützt und das innere Band gegen die benachbarten Lamellen drückt,

3.
mit sich senkrecht zu diesen erstreckenden zweiten Holmen (3) und

4.
mehreren Wärme abgebenden Elementen (4),

4.1.
die vom Halterahmen gehalten werden,

4.2.
länglich sind,

4.3.
sich in der vom Halterahmen aufgespannten Ebene parallel zueinander erstrecken und

4.4.
jeweils aus zwei Blechbändern (5), die

4.4.1.
planparallel zueinander angeordnet und

4.4.2.
elektrisch voneinander isoliert,

4.4.3.
an ihren Enden abgestützt sind in den zweiten Holmen des Halterahmens und

4.4.4.
dort mit elektrischen Anschlusselementen (7) versehen sind, sowie

4.5.
mehreren elektrischen Kaltleiterelementen (6) bestehen, die

4.5.1.
zwischen den Blechbändern nebeneinander angeordnet sind,

4.5.2.
die Blechbänder flächig berühren und

4.5.3.
mit den Blechbändern elektrisch verbunden sind, wobei

5.
an die Wärme abgebenden Elemente eine Vielzahl von Lamellen (8) anstoßen, die

5.1.
aus gut Wärme leitendem Material bestehen,

5.2.
sich quer zur Längserstreckung der Wärme abgebenden Elemente zwischen diesen bzw. zwischen den Wärme abgebenden Elementen und den ersten Holmen des Halterahmens erstrecken

5.2.1.
im Wesentlichen planparallel zueinander und

5.2.2.
in gegenseitigem Abstand,

5.3.
stirnseitig jeweils an zwei benachbarte Wärme abgebende Elemente bzw. an ein Wärme abgebendes Element und einen der ersten Holme des Halterahmens oder ein Halte element (9) anstoßen.

11

Eine funktionsfähige Heizung auf PTC-Basis muss über einen guten

elektrischen Kontakt zwischen der Stromquelle und dem PTC-Heizelement und einen guten thermischen Kontakt zwischen den Heizelementen und den Wärme ableitenden Lamellen verfügen. Dies erreicht das Streitpatent durch den Einbau von Federelementen in den beiden ersten Holmen, die das innere Band des Rahmenteils gegen die Lamellen drücken (Merkmal 2.3. nach vorstehender Merkmalsgliederung; vgl. Beschr. Sp. 2 Z. 4-14).

12

Einen erfindungsgemäßen Radiator von der Seite zeigt Figur 1 des

Streitpatents teilweise geschnitten (die Bezugszeichen entsprechen denen in Patentanspruch 1):

13

II.

Das Patentgericht hat die Patentfähigkeit des (noch nicht auf einen

Kraftfahrzeugradiator beschränkten) Gegenstands der Erfindung im Wesentlichen mit folgender Begründung verneint:

14

Die europäische Patentanmeldung 243 077 (K3), deren Zeichnungen

nachstehend wiedergegeben sind, betreffe einen Radiator mit PTC-Elementen und Wärme übertragenden Lamellen, der als Heizung in einem Kraftfahrzeug vorgesehen sei.

15

Der Radiator weise als eine dem Halterahmen des Streitpatents mit seinen Holmen entsprechende Einrichtung eine Umhüllung der Wärme erzeugenden Elemente mit isolierendem Material (insulating sheet 27) auf. Die Umhüllung sei von beträchtlicher Materialstärke und nicht lediglich eine dünne elektrische Isolationsschicht, wie die Beklagte meine; der Fachmann, ein Fachhoch-schul-Ingenieur der Elektrotechnik mit Erfahrungen in der Konstruktion und Entwicklung von Elektroheizungen für die Lufterwärmung, habe davon ausgehen müssen, dass das Material des Luftführungskanals (10), in den der Radiator eingesetzt werde, ein nichtleitender Kunststoff sei und es einer elektrischen Isolation des Radiators deshalb nicht bedürfe. In der Veröffentlichung sei weiter offenbart, dass das oder die Wärme abgebenden Elemente aus zwei Blechbändern und elektrisch mit diesen verbundenen Kaltleiterelementen beständen, von dem oder den "Halterahmen" gehalten würden, länglich seien und sich parallel zu der vom Halterahmen aufgespannten Ebene erstreckten. Die Entgegenhaltung befasse sich speziell mit der Problematik des Wärmeübergangs von PTC-Widerständen zu den Lamellen und auch von den Lamellen auf die Luft; hierfür sei die Umhüllung des Wärmetauschers wichtig.

16

Der die Entgegenhaltung studierende Fachmann habe es als mögliche Unzulänglichkeit der Radiatorkonstruktion gesehen, den guten Wärmeübergang über die ganze Breite des Radiators dauerhaft sicherzustellen. Der Kontakt der Lamellenanordnung und der Bänder zu den PTC-Widerständen sei in den seitlichen Randbereichen auf Grund der durch die "zweiten Holme" ausgeübten Zugspannung gut zu erreichen. In der Mitte des Radiators hingegen lasse sich die erforderliche Druckbeaufschlagung der Lamellen und der PTC-Elemente nicht so leicht erzielen und dauerhaft aufrechterhalten. Dies veranlasse den Fachmann, nach einer verbesserten und vor allem über die Breite des Radiators gleichmäßigeren Druckbeaufschlagung zu suchen. Zu seinem präsenten Wissen, das durch die Angaben zum vorbekannten Wissen in der US-Patentschrift 4 414 052 (K5) wie durch die deutschen Offenlegungsschriften 29 48 593 (K6) und 31 19 302 (K7) belegt werde, habe es gehört, dass für einen geringen elektrischen und thermischen Übergangswiderstand eine gewisse Druckbeaufschlagung erforderlich sei und dass dieser durch elastische Kräfte wie z.B. durch Federspannung erzielt werden könne. Es habe daher im Griffbereich des Fachmanns gelegen, den Radiator nach der europäischen Patentanmeldung 243 077 (K3) mit einer Federeinrichtung zu versehen, um vom Halterahmen ausgehend eine zuverlässige Druckbeaufschlagung über die gesamte Breite des Radiators zu erzielen. Die hierzu erforderlichen konstruktiven Anpassungsmaßnahmen seien dem handwerklichen Können des Fachmanns zuzurechnen.

17

III.

Dies hält der Nachprüfung nicht stand. Die Ergebnisse der Verhandlung und Beweisaufnahme erlauben nicht die Würdigung, dass aus dem Stand der Technik dem Fachmann der dem Erfordernis der Neuheit genügende Gegenstand der Erfindung nahegelegt war (Art. II § 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPatÜbkG; Art. 138 Abs. 1 Buchst. a, Art. 54, 56 EPÜ).

18

1.

Die Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung 243 077 (K3), die der Fachmann nach Auffassung des Patentgerichts als Ausgangspunkt seiner Überlegungen gewählt hätte, befasst sich primär mit dem Wärmeübergang zwischen den als Sekundärwärmeabgabeelementen bezeichneten Lamellen und der durch den Luftkanal geführten Luft. Zu diesem Zweck werden die Lamellen mit Schlitzen versehen, um schräge Öffnungen (23) zu schaffen. Der Wärmetauscher wird durch parallele Metallplatten gebildet, die durch rip-penförmige Bauelemente (16, Lamellen) von einem Paar innerer Platten (14) beabstandet sind, zwischen denen PTC-Heizelemente (25) angeordnet sind ("connecting the inner plates 14 and sandwiched between"). Die Spitzen der Rippen werden an den äußeren und inneren Platten angelötet (Beschr. Sp. 2 Z. 48/49: "having the apices 18 of the fins soldered to the outer and inner plates 12 and 14"). Die Konstruktion wird dadurch vervollständigt, dass eine jedenfalls thermisch isolierende Lage ("sheet of insulating material 27") um den Wärmetauscher zwischen den äußeren Platten 12 und der Innenwand 28 gewickelt wird, die die Durchgangsöffnung des Luftkanals bildet, um einen möglichst effektiven Wärmeaustausch zwischen PTC-Elementen, Rippen und einströmender Luft zu erreichen ("to provide the most effective heat exchange ..."). Ob diese Lage mit den rippenförmigen Bauelementen verbunden ist und ob von ihr in Richtung auf das Innere des Wärmetauschers Druck ausgeübt wird, geht aus der Veröffentlichung nicht eindeutig hervor.

19

Die Isolationslage kann dabei nicht als Halterahmen im Sinn des Streitpatents angesehen werden. Auch wenn sie nicht zur elektrischen Isolierung benötigt wird, dient sie jedenfalls der thermischen Isolierung und verhindert, dass Luft außen am Wärmetauscher vorbeiströmt oder Wärme an das Luftkanalgehäuse abgegeben wird. Daraus, dass sie um den Wärmetauscher gewickelt ("is wrapped circumferentially around the heat exchanger") wird, folgt nämlich, dass sie eine Haltefunktion allenfalls in untergeordneter Weise ausüben kann; der vom gerichtlichen Sachverständigen geäußerten Auffassung, dass das Umwickeln eine gewisse Spannung erzeugen müsse, kann der Senat daher nicht beitreten. Der Annahme des Patentgerichts, der Fachmann habe Anlass, nach einer verbesserten und vor allem über die Breite des Radiators gleichmäßigeren Druckbeaufschlagung zu suchen, fehlt deshalb die tatsächliche Grundlage.

20

Allerdings ist es mit dem Patentgericht als naheliegend anzusehen, einen guten Wärmeübergang von den PTC-Widerständen zu den Lamellen durch eine Optimierung der Verbindung zwischen ihnen sicherzustellen. Hierzu standen dem Fachmann mehrere Mittel der Wahl zur Verfügung, zum einen ein Verlöten, wie dies auch schon die K3 beschreibt, zum anderen das in der US-Patentschrift 4 414 052 (K5) als bevorzugt dargestellte Verkleben mit einem elektrisch isolierenden Kleber (K5, Sp. 2 Z. 19/20) und die im Stand der Technik mehrfach gezeigte Verspannung durch Verschrauben (K5, Figur 2) oder durch Druckbeaufschlagung mittels Federelementen. Die letztere Möglichkeit wird z.B. in der K5, Figur 1 gezeigt:

21

Sie zeigt auch die deutsche Offenlegungsschrift 29 48 593 (K6), Figur 3:

22

Dass sich die US-Patentschrift 4 414 052 (K5; Sp. 4 Z. 19-20) wegen der Gefahr einer Ermüdung bei der Erhitzung gegen eine Druckbeaufschlagung mittels einer Feder ausspricht, nimmt diese Möglichkeit schon deshalb nicht aus dem Kanon der dem Fachmann zur Verfügung stehenden Möglichkeiten aus, weil dem prinzipiell durch eine entsprechende Materialwahl beizukommen sein konnte.

23

2.

Jedoch können die für die Bereitstellung eines erfindungsgemäß ausgestalteten Radiators notwendigen konstruktiven Anpassungsmaßnahmen nicht mehr dem handwerklichen Können des Fachmanns zugerechnet werden. Die Veröffentlichung der europäischen Patentanmeldung 243 077 (K3) hat zunächst weder ein "inneres Band" noch eine steife "äußere Schiene", zwischen denen sich ein Federelement anordnen ließe. Vielmehr muss die innere Metallplatte 12 steifer sein als das "insulating sheet", mit dem die Konstruktion umwickelt ("wrapped") wird. Was in der Entgegenhaltung K3 den Fachmann veranlassen sollte, einen Halterahmen zu schaffen, der aus einer steifen äußeren Schiene und einem flexiblen inneren Band besteht, das durch ein Federelement gegen die angrenzende Lamellenlage gedrückt wird, ist nicht ersichtlich.

24

Vor allem gibt der genannte Stand der Technik aber keine Anregung dafür, im Sinn der Merkmalsgruppe 2 auf beiden Holmen jeweils eine Federeinrichtung vorzusehen. Eine solche Anregung kann weder der K3 noch der K5 oder der K6 entnommen werden. Zwar mag es rückschauend keine besonderen Schwierigkeiten bereitet haben, statt der in der K5 und in der K6 allein gezeigten einseitigen Federanordnung auf beiden Seiten des Radiators Federn anzubringen und dies mag sich im Nachhinein betrachtet sogar unter besonderen Gesichtspunkten wie einer Montageerleichterung und der dämpfenden Wirkung auf das Schwingungsverhalten als vorteilhaft erweisen, jedoch boten die genannten Entgegenhaltungen in dieser Richtung keine Anregung (vgl. Sen.Urt. v. 30.4.2009 - Xa ZR 92/05, GRUR 2009, 746 Tz. 20 - Betrieb einer Sicherheitseinrichtung, zur Veröffentlichung in BGHZ 182, 1 vorgesehen). Dies geht zu Lasten der Klägerin. Auch aus dem allgemeinen Fachwissen des Fachmanns ergab sich eine entsprechende Ausgestaltung jedenfalls nicht notwendig. Dass die Federn in der K5 und der K6 an ungünstiger Stelle angeordnet sein mögen, begründet jedenfalls keine ausreichende Anregung dafür, beidsei-tig Federn anzusehen, weil insoweit auch auf andere Weise (Materialwahl, oben III. 1 oder andere Anordnung einer nur einseitigen Feder) Abhilfe Aussicht auf Erfolg versprach.

25

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V.m. §§ 91, 92, 97 Abs. 1, 100, 101 Abs. 2, § 269 Abs. 2 Satz 3 ZPO. Für die beim Beitritt auf Klägerseite im Nichtigkeitsverfahren gegebene (zuletzt Sen. Urt. v. 10.9.2009 - Xa ZR 130/07 - Escitalopram, Tz. 85, zur Veröffentlichung bestimmt) streitgenössische Nebenintervention gilt ausschließlich die Kostenregelung der § 101 Abs. 2, § 100 ZPO, die den streitgenössischen Nebeninterve-nienten kostenrechtlich uneingeschränkt einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichstellt. Die Unanwendbarkeit des Grundsatzes der Kostenparallelität im Verhältnis zwischen Hauptpartei und streitgenössischem Nebenintervenienten, die in der gesetzlichen Regelung zum Ausdruck kommt, beruht auf der im Vergleich zu einem einfachen Streitgenossen rechtlich selbstständigeren Stellung des streitgenössischen Nebenintervenienten. Der Kostenerstattungsanspruch des einzelnen Streitgenossen bestimmt sich entsprechend den aus § 100 ZPO folgenden Kostengrundsätzen nach dem persönlichen Obsiegen und Unterliegen des Nebenintervenienten im Verhältnis zum Gegner. Deshalb ist auch über die Kosten des streitgenössischen Nebenintervenienten eigenständig und unabhängig von der für die unterstützte Hauptpartei getroffenen Kostenentscheidung auf der Grundlage der für ihn maßgeblichen Umstände zu befinden (BGH, Beschl. v. 18.6.2007 - II ZB 23/06, NJW-RR 2007, 1577). Der streitgenössische Nebenintervenient ist damit kostenrechtlich einem Streitgenossen der Hauptpartei gleichgestellt. Die Rücknahme des Beitritts kann danach nicht anders behandelt werden als die Rücknahme der Klage durch den Streitgenossen (§ 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 10.9.2009 - Xa ZR 130/07 a.a.O.; Beschl. v. 17.1.1995 - X ZR 118/94, GRUR 1995, 394 - Aufreißdeckel). Dies führt zunächst dazu, dass der Nebenintervenient seine außergerichtlichen Kosten in vollem Umfang selbst zu tragen hat. Im Übrigen ist er an den Gerichtskosten des zweitinstanzlichen Verfahrens und den bis zur Rücknahme des Beitritts entstandenen Kosten der Beklagten in zweiter Instanz jeweils zur Hälfte zu beteiligen. Die weiteren außergerichtlichen Kosten zweiter Instanz tragen die Klägerin und die Beklagte jeweils im Umfang ihres Obsiegens und Unterlie-gens. Dabei bewertet der Senat die Quote, mit der die Beklagte infolge der beschränkten Verteidigung des Streitpatents unterlegen ist, mit einem Fünftel.

Meier-Beck
Keukenschrijver
Mühlens
Bacher
Hoffmann

Von Rechts wegen

Verkündet am: 14. Januar 2010

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