Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.04.1996, Az.: 4 StR 156/96

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt.

Die auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch hat, wie auch der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 22. März 1996 zutreffend ausgeführt hat, keinen Bestand.

a) Die Begründung, mit der die Strafkammer das Vorliegen eines minder schweren Falles im Sinne von § 250 Abs. 2 StGB verneint hat, hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Entscheidend für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, daß die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint (BGHR StGB vor § 1 minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, fehlerfreie 1 und Gesamtwürdigung 6, 7; § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 1). Die Strafkammer hat bei der von ihr angestellten Gesamtbetrachtung einer Vielzahl von Milderungsgründen strafschärfend nur entgegengestellt, daß der Angeklagte "so nachhaltig die Verkäuferin im Kiosk mit der Gasschreckschußpistole bedroht hat, daß diese sofort zur Herausgabe des Geldes bereit war" und daß er einen Warnschuß aus dieser Waffe zur Abschrekkung eines Verfolgers abgegeben hat.

Dies ist insoweit rechtsfehlerhaft, als der Vorhalt der Schreckschußwaffe und die damit verbundene Aufforderung, das Geld herauszugeben, zur Tatbestandserfüllung des § 250 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 249 StGB gehören. Diese den Schuldspruch begründenden Merkmale durften bei der Prüfung der Frage, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, nicht zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt werden (vgl. BGHR StGB § 250 Abs. 2 Gesamtbetrachtung 4). Darüber hinaus läßt das Urteil auch nicht erkennen, ob die Strafkammer bei ihrer Gesamtbetrachtung berücksichtigt hat, daß allein schon das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB die Annahme eines minder schweren Falles begründen kann (vgl. BGHR aaO. Strafrahmenwahl 1).

b) Bei der Strafzumessung im engeren Sinne hat das Landgericht dem Angeklagten angelastet, daß er die Waffe nicht nur bei sich geführt, sondern auch eingesetzt hat. Diese vom Bundesgerichtshof mehrfach beanstandete Erwägung (vgl. BGH NJW 1990, 2570 m.w.N.) verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB; denn der Einsatz der Waffe als Drohmittel gehört so sehr zum Regelfall der Tatbestandsverwirklichung, daß er grundsätzlich keinen selbständigen Strafschärfungsgrund abgeben kann.

2. Das Urteil hat auch insoweit keinen Bestand, als die Anordnung der Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB nicht geprüft worden ist.

Nach den Feststellungen drängte sich eine solche Prüfung auf: Der Angeklagte, der unter anderem wegen fortgesetzten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge bestraft ist, konsumiert seit Jahren Heroin und Kokain sowie ersatzweise Rohypnol; noch am Tatabend nahm er fünf bis acht Tabletten Rohypnol ein. Nachdem er sich sodann erfolglos um den Erwerb von Drogen bzw. die Beschaffung von Geld für den Drogenankauf bemüht hatte, entschloß er sich zu dem Überfall. Von dem erbeuteten Geld kaufte der Angeklagte auch umgehend Heroin. Nach seiner zwei Monate nach der Tat erfolgten Festnahme litt er unter starken Entzugserscheinungen, wegen derer er in der Vollzugsanstalt ärztlich behandelt werden mußte. Die Strafkammer geht davon aus, daß der Angeklagte drogenabhängig ist und daß es sich bei der jetzigen Straftat um Beschaffungskriminalität handelt. Sie befürwortet daher eine Zurückstellung der Vollstreckung der Strafe nach § 35 BtMG, zumal der Angeklagte in der Hauptverhandlung seine Therapiebereitschaft bekundet hat.

Angesichts dieser Feststellungen hätte die Strafkammer prüfen müssen, ob die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt geboten ist (vgl. BGHSt 37, 5; BGHR StGB § 64 Anordnung 1, Ablehnung 5 und 8; § 64 Abs. 1 Erfolgsaussicht 4 und 6). Das Gericht hat die Unterbringung zwingend anzuordnen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen. Ein Ermessensspielraum ist dem Tatrichter insoweit nicht eingeräumt. Insbesondere hat § 64 StGB Vorrang vor der Sonderregelung der §§ 35, 36 BtMG, da letztere erst im Vollstreckungsverfahren Platz greifen und auf das Erkenntnisverfahren keinen Einfluß haben können (vgl. BGH, Beschluß vom 22. August 1995 - 4 StR 465/95; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 64 Rdn. 2 m.w.N.).

Die neu entscheidende Strafkammer wird unter Beachtung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 1994 - 2 BvL 3/90 u.a. - (NStZ 1994, 578) zu prüfen haben, ob die Unterbringung des Angeklagten zu erfolgen hat. Die Tatsache, daß ausschließlich der Angeklagte Revision eingelegt hat, steht einer etwaigen Nachholung der Unterbringung nicht entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; BGHSt aaO.). Der Beschwerdeführer hat die Nichtanwendung des § 64 StGB durch das Tatgericht vom Rechtsmittelangriff nicht ausgenommen (vgl. BGHSt 38, 362).