BFH, 27.11.2009 - III B 221/08

I.

Die Klägerin und Beschwerdeführerin (Klägerin) ist serbisch-montenegrinische Staatsangehörige. Sie bezog für ihre drei Kinder seit Dezember 2004 Kindergeld. Ihr Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland (Bundesrepublik) galt gemäß § 69 Abs. 3 des Ausländergesetzes bis 1. August 2005 als erlaubt, zuletzt wurde ihr eine Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 4 Satz 2 des Aufenthaltsgesetzes (AufenthG) erteilt. Auf Mitteilung der Klägerin vom 28. Juni 2007, dass sie nicht mehr arbeite, und Auskunft ihres früheren Arbeitgebers, dass der Arbeitsvertrag am 14. Februar 2005 aufgehoben worden sei, hob die Beklagte und Beschwerdegegnerin (Familienkasse) mit Bescheid vom 24. Juli 2007 ab März 2005 die Festsetzung des Kindergeldes auf und forderte den überzahlten Betrag von 11.088 EUR zurück.

Einspruch und Klage blieben ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) entschied, die Klägerin könne, da sie ab März 2005 keiner sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung mehr nachgegangen sei, kein Kindergeld nach Art. 28 Abs. 1 des Abkommens zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über Soziale Sicherheit vom 12. Oktober 1968 (BGBl. II 1969, 1439) i.d.F. des Änderungsabkommens vom 30. September 1974 (BGBl. II 1975, 390) --SozSichAbk YUG-- beanspruchen. Die Voraussetzungen des § 62 Abs. 2 Nr. 3 Buchst. b des Einkommensteuergesetzes (EStG) seien nicht erfüllt, da die Klägerin weder erwerbstätig sei noch Leistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) beziehe oder Elternzeit in Anspruch nehme. § 62 Abs. 2 EStG sei auch "im Lichte" des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6. Juli 2004 1 BvL 4/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114) nicht zu beanstanden. Nach § 70 Abs. 2 EStG sei die Kindergeldfestsetzung aufzuheben gewesen, die Rückforderung des ab März 2005 geleisteten Kindergeldes beruhe auf § 37 Abs. 2 Satz 1 der Abgabenordnung.

Mit ihrer Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision macht die Klägerin die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 115 Abs. 2 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--) sowie einen Verfahrensmangel (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO) geltend. Die derzeitige Gesetzesregelung sei ein Affront gegen den Beschluss des BVerfG in BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114. Zu klären sei, ob die Versagung oder gar Rückforderung von Kindergeld zu Lasten einer auf Dauer in der Bundesrepublik legal lebenden Ausländerin, die künftige Einwohner der Bundesrepublik betreue und erziehe, verfassungswidrig sei. Im Hinblick auf den Beschluss des BVerfG vom 14. Oktober 2008 1 BvR 2310/06 (BVerfGE 122, 39, Deutsches Steuerrecht/Entscheidungsdienst 2009, 504) sei auch von grundsätzlicher Bedeutung, ob die Ungleichbehandlung von Empfängern sozialrechtlichen Kindergeldes, denen Vertrauensschutz über die §§ 45, 48 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X) zugebilligt werde, gegenüber den Empfängern von steuerrechtlichem Kindergeld, die keinen Vertrauensschutz reklamieren könnten, mit dem Gleichheitsgrundsatz vereinbar sei. Das FG habe nicht über den konkreten Fall entschieden und habe den Amtsermittlungsgrundsatz sowie den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe ihren Antrag übergangen, zum Beweis der Prognose-Tatsache, dass sie auf Dauer in der Bundesrepublik lebe, ein Sachverständigengutachten einzuholen.

II.

1.

Die Beschwerde ist unbegründet und durch Beschluss zurückzuweisen (§ 116 Abs. 5 Satz 1 FGO). Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

a)

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Der Senat hat bereits mit Urteilen vom 15. März 2007 III R 93/03 (BFHE 217, 443, BFH/NV 2007, 1234) sowie vom 22. November 2007 III R 54/02 (BFHE 220, 45, BFH/NV 2008, 457) entschieden, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung der Kindergeldberechtigung in § 62 Abs. 2 EStG im Rahmen des ihm zustehenden Gestaltungsspielraums handelte, als er die Kindergeldberechtigung von Ausländern vom Besitz bestimmter Aufenthaltstitel nach dem AufenthG abhängig machte und bei einzelnen Titeln, die einen schwächeren aufenthaltsrechtlichen Status vermitteln, darüber hinaus von einem mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten oder geduldeten Aufenthalt im Bundesgebiet sowie von einer berechtigten Erwerbstätigkeit, vom Bezug laufender Geldleistungen nach dem SGB III oder von der Inanspruchnahme von Elternzeit (§ 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c, Nr. 3 EStG). Im Übrigen hat das BVerfG mit Beschluss vom 6. November 2009 2 BvL 4/07 (www.bundesverfassungsgericht.de) die Unzulässigkeit des Vorlagebeschlusses des FG Köln vom 9. Mai 2007 10 K 1690/07 (Entscheidungen der Finanzgerichte 2007, 1247) festgestellt. Soweit sich die Klägerin wegen der Aufhebung der Kindergeldfestsetzung nach § 70 Abs. 2 EStG auf § 48 Abs. 1 Satz 1 SGB X beruft --§ 45 SGB X regelt demgegenüber die Rücknahme eines rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsaktes--, hat sie die Klärbarkeit der aufgeworfenen Rechtsfrage im angestrebten Revisionsverfahren nicht hinreichend i.S. des § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO dargelegt (vgl. Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 10. Februar 2005 II B 37/04, BFH/NV 2005, 1116). Denn eine Rechtsfrage ist nur dann klärbar, wenn sie in einem künftigen Revisionsverfahren für die Entscheidung des Streitfalls rechtserheblich ist. § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB X sieht jedoch ebenfalls die Aufhebung des Verwaltungsaktes mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse vor, wenn der Betroffene einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn nachteiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht nachgekommen ist. Im Streitfall hätte die Klägerin die für den Kindergeldanspruch nach Art. 28 Abs. 1 SozSichAbk YUG erhebliche Aufhebung des Arbeitsverhältnisses der Familienkasse mitteilen müssen (§ 68 Abs. 1 Satz 1 EStG).

b)

Der geltend gemachte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das FG hat ausgehend von seiner maßgeblichen materiell-rechtlichen Auffassung (vgl. Senatsbeschluss vom 28. Juni 2006 III B 119/05, BFH/NV 2006, 1844) von der Einholung eines Sachverständigengutachtens abgesehen, nachdem die Klägerin die Anspruchsvoraussetzungen des § 62 Abs. 2 EStG nicht erfüllt.