Gemeindliches Einvernehmen

1. Einführung

Die Baugenehmigungsbehörde kann gemäß § 36 BauGB über die Zulässigkeit von folgenden Vorhaben nur im Einvernehmen mit der Gemeinde entscheiden:

• Ausnahmen und Befreiungen eines Bebauungsplans (§ 31 BauGB)

  Hinweis:

  Das Einvernehmen muss nicht eingeholt werden, wenn die Zulässigkeit allein nach den Festsetzungen des Bebauungsplans zu beurteilen ist. Denn dieser ist ja von der Gemeinde aufgestellt!

• Zulässigkeit von Vorhaben während der Planaufstellung (§ 33 BauGB)

• Zulässigkeit von Vorhaben im Innenbereich(§ 34 BauGB)

• Bauen im Außenbereich (§ 35 BauGB)

Die Erforderlichkeit eines Einvernehmens mit der Gemeinde besteht nicht in Fragen der bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens.

2. Hintergrund

Dieses Beteiligungsrecht der Gemeinde im Baugenehmigungsverfahren dient der Gewährleistung der sich aus dem Selbstverwaltungsrecht ergebenden gemeindlichen Planungshoheit.

Die gemeindliche Selbstverwaltungsbefugnis vermittelt nach dem Urteil des BVerwG 12.08.1999 - 4 C 3/98 ein Abwehrrecht gegenüber erheblichen Beeinträchtigungen gemeindlicher Einrichtungen. Dieses Abwehrrecht ist als materielle Rechtsposition nicht im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange, sondern als eigene Rechtsposition der Gemeinde im Abwägungsvorgang relevant. Bereits aus der grundgesetzlich garantierten kommunalen Selbstverwaltung folgt daher, dass die Gemeinden an allen Planungen zu beteiligen sind, die ortsrelevant werden können.

3. Erteilung des Einvernehmens

Grundsätzlich stellt das gemeindliche Einvernehmen ein Geschäft der laufenden Verwaltung dar und erfordert einen Beschluss des Gemeinderats.

Daneben besteht die Möglichkeit einer Genehmigungsfiktion: Das Einvernehmen gilt gemäß § 36 Abs. 2 BauGB als erteilt, wenn es nicht binnen zwei Monaten nach Eingang des Ersuchens der Genehmigungsbehörde verweigert wird. Diese Frist ist nicht verlängerbar.

Dies gilt selbst dann, wenn dem Ersuchen nicht alle für die planungsrechtliche Beurteilung maßgeblichen Unterlagen, insbesondere die Schall- und Schattenwurfprognosen, beigefügt waren. Zwar ist dies grundsätzlich Voraussetzung für den Fristbeginn. Lässt die Gemeinde die zweimonatige Einvernehmensfrist jedoch verstreichen, ohne mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln gegenüber dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde auf das Nachreichen bestimmter Bauvorlagen hinzuwirken, gilt ihr Einvernehmen nach Ablauf von zwei Monaten unabhängig von der Vollständigkeit der dem Ersuchen beigefügten Unterlagen als erteilt (OVG Nordrhein-Westfalen 28.11.2007 - 8 A 2325/06).

Mit Eintritt der Einvernehmensfiktion verliert die Gemeinde die Berechtigung, die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit des genehmigten Vorhabens geltend zu machen. Das gilt jedenfalls für Umstände, die bereits zu diesem Zeitpunkt die Verweigerung des Einvernehmens gerechtfertigt hätten.

4. Verweigerung des Einvernehmens

5. Identität der Gemeinde mit der unteren Baugenehmigungsbehörde

Voraussetzung des gemeindlichen Einvernehmens ist, dass es sich bei der Baugenehmigungsbehörde und der Gemeinde um zwei verschiedene Behörden handelt. Danach ist ein Einvernehmen weder erforderlich noch möglich, wenn nur innerhalb der Gemeinde für die Erteilung der Baugenehmigung und die Erklärung des Einvernehmens verschiedene Organe zuständig sind (BVerwG 19.08.2004 - 4 C 16/03 - Änderung der Rechtsprechung!).

6. Rechtsschutz

Die Gemeinde kann ihr subjektives Recht auf Beteiligung mit einer Anfechtungsklage gegen die ohne ihr Einvernehmen erteilte Baugenehmigung durchsetzen. Rechte der Gemeinde werden auch verletzt, wenn die Widerspruchsbehörde die Bauaufsichtsbehörde zur Erteilung der Baugenehmigung für ein Vorhaben im Außenbereich angewiesen hat, zu dem die Gemeinde ihr Einvernehmen versagt hat (BVerwG 10.08.1988 - 4 C 20/84).

Hinweis für Bauherrn:

7. Bindungswirkung

Einmal erteilt, ist das Einvernehmen für die Gemeinde bindend. Die Gemeinde ist auch an ihr früheres, im Rahmen einer Bauvoranfrage erteiltes Einvernehmen gebunden und darf daher dem Bauvorhaben nicht mehr mit der Begründung widersprechen, dass sich der Bau in die Bebauung der Umgebung und in das Landschaftsbild nicht einfüge (BGH 25.10.1990, BRS 53, Nr. 40). Allerdings kann das Einvernehmen bis zur Entscheidung über das Baugesuch geändert bzw. widerrufen werden (VGH Hessen 05.10.1971, BRS 36, Nr. 160). Wurde jedoch bereits die Teilbaugenehmigung erteilt, ist die Gemeinde an das von ihr im Baugenehmigungsverfahren erteilte Einvernehmen gebunden (BGH 13.11.1980 - III ZR 74/79).