Banken vertreiben Zertifikate entweder im Wege einer Vermittlung zwischen dem Kunden und einem Dritten (Dreipersonenverhältnis) oder durch Kauf und Weiterverkauf (Zweipersonenverhältnis). Für die Vermittlung von Zertifikaten erhält die Bank regelmäßig eine Rückvergütung (sog. Kickback) vom Verkäufer. Tritt sie dagegen als Zwischenhändler auf, so verdient sie an einer Marge zwischen Kauf- und Verkaufspreis. Hinsichtlich der Rückvergütungen (Kickbacks) trifft die Bank - nach mittlerweile ständiger Rechtsprechung des BGH - im Rahmen eines Beratungsgespräches eine Aufklärungspflicht. Der Anleger soll sich ein Bild darüber machen können, wie hoch das Eigeninteresse seines Beraters ist. Für die Marge aus einem Weiterverkauf ist dies bislang jedoch heftig umstritten.
Etwa das LG Hamburg hat mit Urteil vom 23.06.2009 (310 O 4/09) zum Vertrieb von Lehman-Zertifikaten festgestellt, dass die BGH-Rechtsprechung zu Kickbacks auch auf Margen im Zweipersonenverhältnis anwendbar ist, da der Anleger hier in gleicher Weise schutzbedürftig sei. Auch beim Festpreisgeschäft müsse sich der Anleger ein Bild darüber machen können, inwieweit das Eigeninteresse der Bank bei der Beratung eine Rolle gespielt habe. Nach Ansicht des Gerichts gilt dies beim Festpreisgeschäft sogar in besonderer Weise, da die Bank das Produkt hierbei nicht nur vermittele, sondern bereits selber erworben habe und im Falle eines Nichtverkaufes unter Umständen unter Inkaufnahme eines Abschlags zurückgeben müsse. Weiter gab das Gericht zu bedenken, dass die Aufklärungspflicht andernfalls einfach dadurch umgangen werden könne, dass Zertifikate zukünftig eben nur noch im Wege des Festpreisgeschäfts vertrieben würden.
Das OLG Hamburg sah dies anders und hob das Urteil mit Entscheidung vom 23.04.2010 (13 U 117/09 u. 13 U 118/09) auf. Das Gericht sah beim Zertifiikatgschäft als Festpreisgeschäft kein schützenswertes Auskunftsinteresse des Anlegers gegeben, da diesem letztlich klar sein müsse, dass die Bank an dem Geschäft verdienen wolle. Die Bank habe dagegen aus Wettbewerbsgründen ein schützenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Marge. Zudem sei eine geheime Kickbackzahlung im Dreipersonenverhältnis nicht mit einer Marge im Zweipersonenverhältnis vergleichbar.
Nun hat der BGH im Falle des "Lehman-Zertifikat"-Geschäfts zu dieser Frage Stellung genommen und die Klagen von zwei Anlagern abgewiesen. Dies wurde vorläufig damit begründet, dass es sich hier um ein Festpreisgeschäft gehandelt habe, bei dem der Gewinn der Bank in einem Einkaufsrabatt bestand. Dieser Einkaufsrabatt beeinträchtige aber nicht den Wert des Zertifikats.
Rechtsanwalt Dr. Louis Rönsberg, Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht, kann diese Argumentation nicht nachvollziehen:
"Damit widerspricht der BGH seiner Rechtsprechung zur Offenbarungspflicht von Kickbacks bei Fondsgeschäften und anfänglichen negativen Marktwerten bei Swapgeschäften. Denn für den Anleger macht es keinen Unterschied, ob das Eigeninteresse seines Beraters aus einer Rückvergütung, einer Marge oder einem drohenden Rückgabeaufschlag resultiert. Der Beratene will schlicht wissen, inwieweit die Beratung seinen, oder nur den Interessen der Bank, dient."
Mit Urteil vom 22.03.2011 (XI ZR 33/10) hatte der BGH festgestellt, dass eine Bank ihren Beratungskunden bei Swapgeschäften auch über den sogenannten anfänglichen negativen Marktwert des Produkts aufklären muss. Dieser anfängliche negative Wert zulasten des Kunden wird von der Bank, für den Kunden nicht nachvollziehbar, einstrukturiert und stellt letztlich die Marge der Bank dar. Wie beim Zertifikatgeschäft als Festpreisgeschäft handelt es sich dabei um ein Zweipersonenverhältnis (Bank - Anleger).
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Dr. Louis Rönsberg | Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht
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