Nach dem Willen des Gesetzgebers in der Regelung des § 43 FamGKG (bisher § 48 III 2 GKG) ist auf das in drei Monaten erzielte Nettoeinkommen im Sinne eines "verdienten Bruttoeinkommens, vermindert um die übliche Abgabenlast für Steuern und Vorsorgeleistungen", abzustellen.
Kindergeld ist hinzuzurechnen, Abschläge für Kinder sind nicht vorzunehmen.
Das BVerfG hat dazu am 9. April 2003 - 1 BvL 1/01 ? - 1 BvR 1749/01 - folgendes ausgeführt.
Zum Ausgleich der mit dem Unterhalt und der Betreuung von Kindern verbundenen Belastungen erhielten Eltern bis Ende 1974 Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) und Kinderfreibeträge nach dem Einkommensteuergesetz (EStG). Das Einkommensteuerreformgesetz vom 5. August 1974 (BGBl I S. 1769) ersetzte ab 1975 diese beiden Ausgleichsmaßnahmen durch einen einheitlichen Familienlastenausgleich in Form eines vom Elterneinkommen unabhängigen gestaffelten Kindergeldes. Hierdurch erhielt das Kindergeld neben seiner Bestimmung als staatlicher Sozialleistung zum Ausgleich wirtschaftlicher Belastungen, die Eltern durch die Sorge für ihre Kinder entstehen, zusätzlich die Funktion, die Minderung der Leistungsfähigkeit von Steuerpflichtigen durch den Unterhalt ihrer Kinder auszugleichen (vgl. BVerfGE 82, 60 78>). Auch die Wiedereinführung von Kinderfreibeträgen brachte die damit geschaffene Doppelfunktion des Kindergeldes nicht wieder zum Wegfall. Das Jahressteuergesetz 1996 vom 11. Oktober 1995 (BGBl I S. 1250), mit dem das Existenzminimum eines Kindes nunmehr durch den Kinderfreibetrag oder durch Kindergeld steuerlich freigestellt werden sollte, bestimmte mit der Einfügung von § 31 EStG, dass das Kindergeld der Förderung der Familie dient, soweit es zur steuerlichen Freistellung des Existenzminimums nicht erforderlich ist (Art. 1 Nr. 27). Nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 10. November 1998 zur steuerlichen Berücksichtigung des Kinderexistenzminimums (BVerfGE 99, 246; 99, 268; 99, 273) erfolgte mit dem Gesetz zur Familienförderung vom 22. Dezember 1999 (BGBl I S. 2552) und dem Zweiten Gesetz zur Familienförderung vom 16. August 2001 (BGBl I S. 2074) eine Neuregelung der steuerlichen Freistellung des Betreuungs-, Erziehungs- und Ausbildungsbedarfs für ein Kind bei gleichzeitiger Anhebung des Kindergeldes, das neben seiner steuerlichen Ausgleichsfunktion weiterhin als Sozialleistung der Familienförderung dient (vgl. § 31 Abs. 1 Satz 2 EStG). Die nach § 32 Abs. 6 Satz 2 und 3 EStG verdoppelten Freibeträge für den Bedarf eines Kindes stehen nicht steuerlich zusammen veranlagten Eltern jeweils hälftig zu (vgl. § 32 Abs. 6 Satz 6 EStG).
Demgegenüber wird das Kindergeld insgesamt nur einem anspruchsberechtigten Elternteil gewährt (§ 3 Abs. 1 BKGG i.d.F. der Bekanntmachung vom 31. Januar 1994, BGBl I S. 168). Leben Eltern nicht in gemeinsamem Haushalt mit dem Kind, wird das Kindergeld dem Elternteil gewährt, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat (§ 3 Abs. 2 Satz 1 BKGG). Um sicherzustellen, dass auch dem Elternteil, der das Kind nicht betreut, sondern ihm gegenüber zur Zahlung von Barunterhalt verpflichtet ist, durch das Kindergeld ein finanzieller Ausgleich seiner Unterhaltslast zugute kommt, bestimmte schon § 1615 g BGB - eingeführt durch das Gesetz über die rechtliche Stellung der nichtehelichen Kinder vom 19. August 1969 (BGBl I S. 1243, 1246) ? jedenfalls für den Unterhalt nichtehelicher Kinder, dass das einem anderen als dem Vater ausgezahlte Kindergeld zur Hälfte auf den Regelbedarf des Kindes anzurechnen sei. Mit dem Kindesunterhaltsgesetz vom 6. April 1998 (BGBl I S. 666) ist die Berücksichtigung von Kindergeld beim Kindesunterhalt für eheliche und nichteheliche Kinder vereinheitlicht worden. Nunmehr regelt § 1612 b BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl I S. 1479) in Absatz 1, dass das auf ein Kind entfallende Kindergeld, wenn es nicht an den Barunterhaltspflichtigen ausgezahlt wird, hälftig auf den Barunterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen ist, damit über diese Anrechnung auch dem Barunterhaltspflichtigen sein Anteil am Kindergeld zukommt. Diese Anrechnungsregelung ist zugleich in § 1612 b Abs. 5 BGB um eine Ausnahme ergänzt worden. Danach unterbleibt die Kindergeldanrechnung nach Absatz 1, soweit der Unterhaltspflichtige außer Stande ist, Unterhalt in einer bestimmten Höhe zu zahlen, die im Kindesunterhaltsgesetz mit dem Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung angegeben wurde.
Hiermit sollte sichergestellt werden, dass der betreuende Elternteil mindestens über den Regelbetrag und seinen eigenen Kindergeldanteil verfügen kann, um den Lebensunterhalt des Kindes zu sichern. Der Ausgleichsberechtigte wird dabei steuerrechtlich so behandelt, als habe er seinen hälftigen Kindergeldanteil nach Absatz 1 zwar erhalten, aber ganz oder teilweise zur Erfüllung seiner Unterhaltsverpflichtung eingesetzt (vgl. BTDrucks 13/7338, S. 30). Mit der Begründung, dass die Regelbeträge nach der Regelbetrag-Verordnung hinter dem Existenzminimum von Kindern zurückblieben, wurde darauf verzichtet, den Regelbetrag als im Regelfall bedarfsgerechten Unterhalt zu definieren (vgl. BTDrucks 13/9596, S. 31).
Das heißt in Kurzform:
Kindergeld ist Einkommen, denn es ist eine vorweggenommene Steuerrückerstattung, die ansonsten erst mit Geltendmachung der Kinderfreibeträge im Jahresausgleich oder bei der Einkommensteuererklärung fällig würde, eine Leistung, die an alle gleich hoch bezahlt wird, und zwar auch dann (und deshalb), wenn die Steuerersparnis bei niedrigem oder gar keinem Einkommen niedrig oder 0,00 wäre, weshalb sich die Kinderfreibeträge über die "á-contozahlung qua Kindergeld" hinaus nur bei Spitzen-Einkommensversteuerung noch auswirkt.
Anders: Der Staat hat sich entschlossen, nicht die großen Steuerfreibeträge für die Kinder in die Steuertabellen einzuarbeiten, sondern unabhängig von der Steuerprogression an alle einen gleich großen Steuervorteil vorweg zu gewähren; diejenigen, die sich in der oberen Progressionszone befinden, bekommen mit der Steuererklärung noch etwas zusätzlich heraus; diejenigen, deren Steuervorteil aus dem Kinderfreibetrag geringer wäre als das Kindergeld, behalten die Differenz als Zuschuss.
Damit wird zugleich der Auftrag des BVerfG erfüllt, das Existenzminimum unversteuert zu belassen, bzw. allen Familien das Existenzminimum steuerbefreit zur Verfügung zu stellen.
Jedenfalls handelt es sich nach Systematik und Zweck um existenzsicherndes Einkommen, in Form von Steuer zunächst weggenommen, in Form von Kindergeld zurückgezahlt, und ist somit nach § 12 II GKG streitwertbestimmend.
So sieht es im Übrigen die Justiz selbst, wo es um ihre Interessen geht - Gewährung von Prozesskostenhilfe:
Aus den hier dargelegten Gründen - Kindergeld ist nach Wegfall der Kinderfreibeträge pauschal erstattete Steuer und damit Nettoeinkommen - wird das Kindergeld bei Ermittlung des für die Berechnung der Prozesskostenhilfe-Voraussetzungen relevanten Einkommens herangezogen. ( so OLG Frankfurt vom 13.11.2002 - 5 UF 186/02 -, unter Hinweis auf OLG Frankfurt FamRZ 2002, 402, und OLG Nürnberg, a.A. nur OLG Hamm, FamRZ 2000, 1093, das irrtümlich und offensichtlich ohne Blick in das BSHG meint, Kindergeld spiele zwar bei der Sozialhilfe eine Rolle, dürfe aber bei der Justiz-Sozialhilfe keine Rolle spielen.) (Keine Rolle spielt lediglich das ausdrücklich ausgenommene Erziehungsgeld nach BErzGG)
Nun ziehen einige -oder fast alle - Gerichte den Kindesunterhalt vom relevanten Einkommen zur Ermittlung ab, zumeist als Pauschale von € 250,00 / Monat, obgleich davon in § 12 II GKG (jetzt § 48 III GKG) mit keinem Wort die Rede ist. (So ausdrücklich OLG Karlsruhe, Beschluss vom 23.2.2006 - 5 WF 31/06 - in FamRZ 2006, 1055 f)
Das ist nicht länger hinzunehmen, zum einen, weil das Gesetz dafür nichts hergibt, zum anderen, weil es den Denkgesetzen widerspricht:
a)Der Lebensbedarf einer Familie mit Kindern ist höher als der einer Familie ohne Kinder.
Warum der Lebensstandart eines kinderlosen Paares, das 2 x im Jahr nach Mauritius oder Tahiti fliegt, da die Ehefrau teure, aber nutzlose Fummel auf der Königsallee kauft, die im nächsten Jahr "out" sind, als dadurch besonders hoch geprägt gesehen wird, während der Lebensstandart einer Familie, die ihr Geld für ihre Kinder ausgibt, als niedrig bezeichnet wird, kann nur mit der Antwort, dass dies die typische Kinderdiskriminierung sei, belegt werden: "Gehobener Konsum" ist höherwertig als Ausgaben für Kinderkleidung; wer mehr kaufen kann, hat das bessere Leben? Das ist vom sozialen Ansatz her schon fragwürdig, Ausdruck von Narzissmus. (Kinder. Ihhh, da muss ich mich ja einschränken)
Es ist aber auch ein Verstoß gegen die Denkgesetze:
Ausgaben für Kinder werden ebenso wie Ausgaben für Fummel aus dem Einkommen bestritten.
Ausgeben kann man nur, was man an Einkommen hat. Das Einkommen wird nicht niedriger durch hohe Ausgaben gleich welcher Art. Einkommen ist Voraussetzung für Ausgaben, und es widerspricht den Denkgesetzen, die Definition der Ursache von der Definition der Folge abhängig zu machen, jedenfalls, wo es um Ausgaben für Kinder geht:
Ob man sein Einkommen für Urlaub in Mauritius oder für ein glückliches Leben mit Kindern ausgibt: Das Einkommen bleibt stets gleich hoch oder gleich niedrig. Lediglich die subjektive Bewertung des Ausgabensinns ist eine andere.
Kinderlose Ehepaare halten Ehepaare mit Kindern vielfach für blöde, auch wenn sie wissen, dass sie im Alter von den Sozialabgaben eben dieser Kinder zu leben haben werden, während die Mutter, die diese Kinder geboren und großgezogen hat, nach einer Scheidung und ohne Wiederverheiratung auf Grundsicherung angewiesen sein wird..
Die Justiz sollte endlich aufhören, solche dümmlichen Vorurteile auch noch unreflektiert durch Streitwertrechtsprechung zu stützen.
Der Umstand, dass Kinder vorhanden sind, wirkt sich schon rein tatsächlich dadurch aus, dass in aller Regel der Kinder betreuende Elternteil keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgeht, wodurch das Familieneinkommen und damit der Scheidungsstreitwert sinkt. Wer das nicht berücksichtigt, statt dessen vom ohnehin geringeren Familieneinkommen wegen der Kinder noch einmal Abzüge tätigt, berücksichtigt das Vorhandensein von Kindern in diskriminierender Weise doppelt, einmal auf der Grundlage des rein Tatsächlichen, das zweite mal rechtlich, bestärkt das Vorurteil, dass Familien mit Kinder asozial seien:
Beispiel:
Manneseinkommen in Steuerklasse IV/0 = € 2.000,00, Fraueneinkommen (ohne Kinder) in Steuerklasse IV/0 € 1.500,00, Wert der kinderlosen Scheidung also € 3.500,00 x 3 = € 10.500,00.
Manneseinkommen in Steuerklasse III/2 € 2.200,00, Fraueneinkommen (mit zwei Kindern) € 0,00.
Wert a priori schon (ohne Kindergeldzurechnung) nur noch € 6.600,00, mit Kindergeldzurechnung (€ 308,00) = 3 x € 2.508,00 = € 7.524,00 statt € 10.500,00.
Zieht man nun mit dem OLG Düsseldorf (3. Senat) noch mal € 250,00 / Kind ab, würde der Wert ohne Kindergeldzurechnung auf 3 x € 1.700,00 = € 5.100,00 sinken, mit Kindergeldzurechnung auf 3 x € 2.008,00 = € 6.024,00 sinken.
Nach herkömmlicher Sicht also wird dieselbe Ehe ohne Kinder (problemlos) nach einem Wert von € 10.500,00, mit zwei Kindern (problematischer) nach einem Wert von € 5.100,00, weniger als der Hälfte, geschieden. Irrational ?
Ja, aber man kann den Anwälten unter dem Mäntelchen des Scheinmitleids mit den "armen Familien" so richtig schön einen reinwürgen.
Weiter:
Die kinderlose Doppelverdiener-Ehe kann mit doppeltem Einkommen Vermögen bilden, die Ehe mit Kindern weniger oder nicht.
Da der Wert des Vermögens nach Abzug von Freibeträgen von 2 x € 35.000,00 mit 5% beim Scheidungswert zu Buche schlägt, schlagen Kinder auch bei dieser Wertkomponente schon rein tatsächlich voll durch, ganz abgesehen davon, dass selbst dann, wenn relevantes Vermögen (mit Kindern) da wäre, für jedes Kind noch einmal ein Freibetrag von je € 17.500,00 abgeht, sich Kinder also auch bei der Vermögens-Wert-Komponente doppelt auswirken, einmal rein tatsächlich, einmal rechtlich.
Beispiel: Vermögen in Form eines Hauses: Ohne Kinder: € 120.000,00.Wert für die Scheidung: € 120.000,00 ./. 2 x € 35.000,00 = verbleibende € 50.000,00, x 5% = € 2.500,00.Scheidungswert also € 10.500,00 € 2.500,00 = € 13.000,00 Vermögen in Form eines Hauses: Mit Kindern: € 90.000,00Wert für die Scheidung: € 90.000,00 ./. 2 x € 35.000,00 ./. 2 x € 17.500,00 = verbleibende €?15.000,00, also € 0,00, 5% davon immer noch € 0,00.Scheidungswert also € 5.100,00 € 0,00 = € 5.100,00. b)Die Scheidung einer Ehe mit Kindern ist nicht a priori einfacher als die Scheidung einer Ehe mit Kindern. Tendenziell ist eher das Gegenteil der Fall. c)Ein Verweis darauf, das Vorhandensein von Kindern und damit verbundene Mehrarbeit für beteiligte Anwälte wirke sich kosten- und gebührenrechtlich über die Folgesachen "Sorgerecht", Umgangsrecht" und "Kindesunterhalt" aus, ist aus mehreren Gründen (mittlerweile) ungültig:
aa) Das Sorgerecht ist in aller Regel nicht mehr im Streit. Ein nicht anhängiges Thema löst keine Verfahrensgebühr aus. Die Anhörung der Eltern dazu und die Stellungnahme des Jugendamts lösten nicht mal mehr - überwiegende Auffassung gegen den Gesetzeswortlaut - die Beweisgebühr aus, die zwischenzeitlich ganz abgeschafft wurde. bb) Nämliches gilt für das Umgangsrecht.
Selbst wenn es diesbezüglich zu Rechtshängigkeit kommt, macht das nicht "die Ehesache" einfacher und rechtfertigt auch keinen Gebührenabschlag über Streitwertabsenkung, sondern ist eine - verbundene - Folgesache, die Arbeit macht und über die Gebührendegression ohnehin schlecht bis vernachlässigenswert abgegolten wird, jedenfalls nicht die Hauptsache gebührenrechtlich quersubventioniert.
Streitwert für Umgang isoliert: € 3.000,00, im Verbund: € 900,00, und das als nur zusammenzurechnender Streitwert, beim Prozesskostenhilfe-Mandat nicht einmal mehr messbar.
cc) Abgesehen davon, dass der Kindesunterhalt ganz überwiegend schon aus Anlass der Trennung zuvor geregelt wurde, dass für den Kindesunterhalt die Scheidung keine Zäsur bedeutet, also im Verbund selten zum Thema wird, sprechen wir nahezu immer von Mangelfallsituationen, da die Differenz zwischen verfügbarem Einkommen und Mindestselbstbehalt des Schuldners den Unterhaltsgesamtbedarf von Frau und Kindern nicht zu decken vermag. Im übrigen gilt das selbe wie unter bb) ausgeführt. Dies und zwei Umstände,
Ø dass durch Wegfall der steuerlichen Kinderfreibeträge das Nettoeinkommen gesunken ist, und damit der Unterhaltstopf kleiner wurde,
Ø dass in Folge der ununterbrochenen Anhebung der Selbstbehalte zum 1.7.2001, 1.7.2003 und 1.7.2005 bei stagnierenden Löhnen der Unterhaltstopf noch einmal dramatisch verkleinert wurde,
bewirken, dass der Gegenstandswert für Kindesunterhalt seit 1977 ständig geschrumpft ist, höherer Bedarf qua Regelbetrag-Verordnung durch die normative Kraft des Faktischen gedeckelt wird, die Anwaltschaft über folgerichtig sinkende Unterhaltsstreitwerte schon Konsequenzen tragen muss und Konsequenzen doppelt tragen müsste, wenn weiterhin der Kindesunterhalt auch noch beim Streitwert der Scheidung selbst mindernd berücksichtigt würde.
Kurz: Für Streitwertkürzung nur deshalb, weil Kinder vorhanden sind, gibt es keinen vernünftigen Grund, es sei, man halte eine Tendenz, die Einkommen der Anwaltschaft qua Streitwertrestriktion weiter zu kürzen, für vernünftig.
Auch das wäre nicht nur - weil irrational - gesetzwidrig, sondern auch, weil es einer weiteren Absicht des Gesetzgebers zuwiderläuft:
Die Anbindung des Streitwerts in Ehesachen an das Einkommen - Definition siehe oben - soll auch sicherstellen, dass die Bedeutung dieser nichtvermögensrechtlichen Streitigkeit über die allgemeine Steigerung der Einkommen wertmäßig über die Jahre erhalten bleibt.
Bei Berücksichtigung des aus guten Gründen überproportional gestiegenen Kindesunterhaltsbedarfs - Stichwort: verfassungsrechtliches Existenzminimum - würden die Scheidungsstreitwerte trotz gestiegener Einkommen stetig absinken oder über Jahrzehnte festgeschrieben. (OLG Celle, Beschluss vom 21.3.02 -10 WF 44/02 = AGS 2002, 232)
(Das OLG Celle hat leider übersehen, dass dies schon seit 1977 ununterbrochen der Fall ist, jedenfalls bei Ehen mit Kindern)
Wenn das Kindergeld entgegen der Auffassung des BVerfG nicht als Einkommen, das zugleich der Sicherung des Existenzminimums dienen soll, bewertet wird: ( Existenzminimum wäre also kein Einkommen ? ) und gleichzeitig noch ein Wertabschlag in Höhe des Kindesunterhalts vorgenommen wird, während das Kindergeld bei Entscheidung der Frage nach Prozesskostenhilfe ganz glatt als Einkommen herangezogen wird, ist die Absicht, die Verfahren contra legem billig zu halten, und zwar auf dem Rücken der Anwaltschaft, nicht mehr zu leugnen. Derartiges könnte nicht mehr als entschuldbar falsche richterliche Meinung bewertet werden, sondern hätte nach meiner Überzeugung vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfGs die Grenze zur Rechtsbeugung bereits überschritten.
Dazu hat das BVerfG ( 1 BvR 46/05 vom 23.8.2005) ausgeführt:
bb) Die Gerichte des Ausgangsverfahrens waren nicht gehindert, bei der Auslegung des Gesetzes die Bedeutung der Berufsfreiheit des Beschwerdeführers zu beachten. Entgegen der Ansicht der Gerichte des Ausgangsverfahrens zwingt das geltende Recht nicht dazu, in Ehesachen bei beiden Parteien bewilligter Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlung lediglich den Mindeststreitwert von 2.000 € anzusetzen.
(1) Die auf den Normzweck ausgerichtete Überlegung des Oberlandesgerichts im Ausgangsverfahren, die Berücksichtigung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse beruhe auf dem Ansatz, dass Besserverdienenden höhere Scheidungskosten zugemutet werden könnten, dies komme aber nicht mehr zur Geltung, wenn die Parteien gar keine Kosten mehr selbst zu tragen hätten, geht fehl. Die Anknüpfung des Streitwerts an die Einkommens- und Vermögensverhältnisse beruht zwar auf dem Bestreben, im konkreten Fall die Festsetzung angemessener Gebühren nach sozialen Gesichtspunkten zu ermöglichen (vgl.BVerfGE 80, 103 107>). Daraus folgt aber nicht, dass dann, wenn dieser soziale Aspekt entfällt, weil die Parteien ohnehin keine Kosten tragen, der Streitwert auf den Mindestwert zu bemessen wäre. Vielmehr könnte hieraus auch eine Anhebung der Gebühren hergeleitet werden, weil es einer Absenkung aus sozialen Gründen nicht mehr bedarf.
Eckhard Benkelberg
Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht
Emmerich am Rheinwww.famrecht.de
