Zins Swapgeschäfte von Kommunen als Miliardengrab der deutschen Steuerzahler?

05.09.2011534 Mal gelesen
Die öffentliche Hand hat nach Angaben des Handelsblatts ca. 63 Milliarden Euro in Swapgeschäften investiert

Seit Ende der 90 Jahre wurden der öffentlichen Hand durch verschiedene Banken vermehrt Finanztermingeschäfte und hier insbesondere verschiedene Formen von Swaps verkauft. Dabei ging es zunächst um Risikovorsorge zur Absicherung von Zinsnachteilen. Später wurden aber immer mehr Geschäfte verkauft die überwiegend einen spekulativen Charakter hatten. Zwischenzeitlich haben eine große Anzahl von Kommunen, Städten und Gemeinden aufgrund dieser Geschäfte Millionen von Buchverlusten angehäuft. Am Ende bleibt für die Verantwortlichen die Frage über die Wirksamkeit dieser Geschäfte und was für Möglichkeiten bestehen sich von diesen Geschäften wieder vorzeitig zu trennen.


Im Folgenden werden die verschiedenen Ansatzpunkte kurz aufgezeigt:

1. Ultra-vires-Lehre

Ansatzpunkt der Ultra-vires-Lehre ist es, sich auf den Standpunkt zu Stellen die abgeschlossenen Swap-Verträge seien nicht mit den obliegenden kommunalrechtlichen Bindungen vereinbar und daher seien die Geschäfte als unwirksam anzusehen. Diese Lehre hat bestimmte Voraussetzungen, hat aber bisher in keinem der geführten Verfahren zum Erfolg geführt. 

2. § 134 BGB Spekulationsverbot der Kommune

Ein weiteres Argument zur Rückabwicklung der getätigten Geschäfte könnte § 134 BGB sein. Hierbei wird vorgetragen, dass sämtliche Geschäfte nichtig seien, da sie gegen das Spekulationsverbot welchem die öffentliche Hand unterliegt verstoße. In der Literatur ist dabei umstritten, ob es ein solches Verbot überhaupt gibt. 

Nach der derzeitigen Rechtsprechung ist eher davon auszugehen, dass es ein solches allgemeines Spekulationsverbot für die öffentliche Hand nicht gibt. Vielmehr wird lediglich von einer Pflicht der öffentlichen Hand zum sorgsamen Umgang mit öffentlichen Vermögen ausgegangen. Dabei geht man davon aus, dass diese Pflicht ausschließlich intern gilt und es sich dabei nicht um ein Verbot, das über § 134 BGB durchgesetzt werden könnte handelt.

Auch dieses Argument hat bei den bisherigen Verfahren überwiegend nicht zum Erfolg geführt.


3. § 138 BGB Verstoß gegen die guten Sitten

Gem. § 138 Abs. 2 BGB verstößt das Geschäft gegen die guten Sitten, wenn die Bank unter Ausbeutung der Unerfahrenheit oder des Mangels an Urteilsvermögen einer Kommune Vorteile gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu eigenen Leistungen stehen.

Entscheidend wird in diesem Fall deshalb die Erfahrung der jeweiligen Kommune mit solchen Finanzinstrumenten sein. 


4. Vertretungsmacht

Zur Unwirksamkeit des Geschäfts kann es im Falle des Missbrauchs der Vertretungsmacht durch einen Vertreter kommen.

5. Anlegergerechte Beratung

Der Kern der landgerichtliche Urteile bildet die Frage, ob Banken pflichtwidrig handeln, indem sie Kommunen Swap-Geschäfte angeboten haben.

Der hier anzuwendende Pflichtenmaßstab ergibt sich aus dem schuldrechtlichen Verhältnis – einem Beratungsvertrag oder einem vorvertraglichen Schuldverhältnis der Kommunen zu der jeweiligen Bank und zusätzlich aus den Vorschriften des WpHG und hier insbesondere den §§ 31.f WpHG in der alten Fassung.

Um auf die speziell einzuhaltenden Beratungspflichten im Detail einzugehen, muss daher erst geprüft werden, ob es sich um einen Beratungsvertrag oder lediglich einen Vermittlungsvertrag gehandelt hat. 

a) Allgemeine Maßstäbe

Gem. einer Entscheidung des BGH muss die Bank zunächst Informationen über den Kunden eingeholt haben. Diese Informationen müssen sich vor allem auf den Kenntnisstand, Anlageziel und die Risikobereitschaft beziehen. Dazu muss ein Risikoerfassungsbogen vorliegen.

Im Ergebnis darf das Bankinstitut nach erfolgter Analyse nicht jedes Produkt der Kommune oder öffentlichen Hand anbieten, sondern lediglich solche die für die Kommune oder die öffentliche Hand und deren persönlichen Anlageziele geeignet sind.


b) Hinweispflicht auf kommunale Bindungen?

Hauptfrage in diesem Zusammenhang ist, ob die beratende Bank verpflichtet ist, Kommunen auf öffentlichrechtliche Vorschriften aufmerksam zu machen, welche sie beim Abschluss von Finanztermingeschäften beachten muss. Dies wird von der Rechtsprechung als Teil der anlegergerechten Beratung angesehen. Das Landgericht Würzburg geht dabei generell von einer Informationspflicht der Bank aus. Das Landgericht sieht dies als „anlegergerechte Information“.

Dabei kam das Landgericht Würzburg zu dem Ergebnis, dass die beratende Bank dazu verpflichtet gewesen wäre, die Vereinbarkeit der strittigen Geschäfte mit den kommunalrechtlichen Bindungen zu prüfen und die Bank hätte zumindest auf das „allgemeine Spekulationsverbot“ hinweisen müssen.

Rechtgrundlage für diese Annahme waren die Existenz eines vorvertraglichen Schuldverhältnisses und § 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG.

Andere Stimmen versagen eine solche Pflicht mit der einfachen Begründung, dass es nicht zu den Aufgaben einer Bank gehört, Informationen preiszugeben die ausschließlich den Vertragspartner treffen.


c) Dürfen einer Kommune Swaps empfohlen werden?

Grundsätzlich muss die Risikobereitschaft der öffentlichen Hand als sehr gering eingestuft werden. Danach eignen sich hochspekulative Finanzinstrumente nur sehr bedingt für die öffentliche Hand. Bei den Swaps muss dabei grundsätzlich zwischen der Art und der dahinter stehenden Absicht unterschieden werden.

Dabei kann man folgende Grundsätze aufstellen:

- Keine Eignung von Währungsswaps, da Kommunen meistens kein Währungsrisiko abdecken müssen
- Ein Zinsswap kann grundsätzlich geeignet sein, um Risiken zu minimieren. Es ist auf den Einzelfall abzustellen.


e) erforderliche Kenntnis

Es ist zu prüfen welche Erfahrung die Kommune bereits mit solchen Geschäften hatte und wie das frühere Verhalten der öffentlichen Hand im Bereich Zinssicherung war.



6. Anlagegerechte Beratung

Hinsichtlich der Zins-Währungs-Swaps ist diese Frage bereits unerheblich, weil diese Form von Swaps nach der Rechtsprechung schon nicht an eine Kommune verkauft werden darf.

Bei dem Spreadswap muss die beratende Bank nach dem engen Ansatz die Kommune so informieren und aufklären, dass diese „in Kenntnis aller dem Anlagegeschäft eigenen Umstände eine eigenverantwortliche Entscheidung“ treffen könne. 

Auf den weiten Ansatz wird nur formell verwiesen. Dieser wurde in der Entscheidung des Landgerichts Würzburg angewendet. Das Landgericht war hier der Meinung die Bank hätte selbst auf Vorfälle aus den Jahren zwischen 1994 bis 2004 und deren katastrophalen Auswirkungen im Zusammenhang mit Swaps hinweisen müssen.


7. Mitverschulden

Gem. § 254 BGB ist möglicherweise ein Mitverschulden in geringem Ausmaß zu berücksichtigen.

Im Ergebnis hat die öffentliche Hand gute Chancen die getätigten Geschäfte rückwirkend aufzulösen und den entstandenen Schaden an die jeweilige beratende Bank abzutreten, wenn es sich bei den getätigten Geschäften um spekulative Produkte handelt. Auf jeden Fall sollten bei Zweifeln die Verträge von spezialisierten Rechtsanwälten auf diese Möglichkeit hin überprüft werden.