Wenn Kapitalanlagen in Folge von Verlusten wertlos werden, stellt sich für den Kunden die Frage einer Haftung der Bank wegen Falschberatung. Hierzu muss im Rahmen des Verkaufs von Wertpapieren ein Beratungsvertrag mit der Bank vorliegen. Dieser muss nicht ausdrücklich oder schriftlich erfolgen; er kann auch stillschweigend abgeschlossen werden, was jedoch dann im Einzelfall zu ermitteln ist. Ein solcher stillschweigend geschlossener Beratungsvertrag kommt regelmäßig so zustande, dass zunächst entweder die Bank an den Kunden oder umgekehrt der Kunde an die Bank herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrags zu beraten bzw. beraten zu werden. Der Vertragsschluss erfolgt dann durch Aufnahme/ Durchführung der Beratung durch die Bank. Eine Vergütung für die Beratung muss dazu nicht zusätzlich vereinbart werden. (vgl. BGH in BGH- NJW 1987, 1815 f.). Oft versucht die Bank den Abschluss eines Beratungsvertrags damit zu verneinen, dass lediglich eine Anlagevermittlung vorliegt. Ein bloßer Anlagevermittlungsvertrag zielt nur auf eine Information über Umstände ab, die für den Kunden und dessen Entschluss von besonderer Bedeutung sind. Es besteht dann kein Interesse des Kunden an einer Bewertung und Beurteilung von Umständen, die auf seine Vermögensverhältnisse zugeschnitten sind. Eine fachliche Beratung ist dann im Gegensatz zum Beratungsvertrag nicht gewünscht. Dies ist ebenfalls anhand des Einzelfalls und der Umstände zum Geschäft zu ermitteln.
Bei Vorlage eines Anlageberatungsvertrags folgt für die Bank die Pflicht zur anlage- undanlegergerechten Beratung. Dazu gehört auch, die Informationen (auch Werbemitteilungen) so zugänglich zu machen, dass diese redlich, eindeutig und nicht irreführend sind, was im Rahmen des sogenannten "Transparenzgebot" in § 31 WpHG für Finanzdienstunternehmen gesetzlich geregelt und in der Verordnung zur Konkretisierung der Verhaltensregeln und Organisationsanforderungen für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (kurz: WpDVerOV) auch so vorgesehen ist, dass mit Finanzprodukten einhergehende Risiken, einschließlich einer Erläuterung der Hebelwirkung und ihrer Effekte, sowie des Risikos des Verlustes der gesamten Kapitalanlage, zu beschreiben sind. Die Einhaltung des Transparenzgebots ist bei vielen Prospekten und Werbemitteilungen von Anlagepapieren der Banken jedoch unzureichend. Insbesondere bei Zertifikaten wird der mögliche Verlust der gesamten Kapitalanlage nur "verschnörkelt" beschrieben (z.B. durch die Beschreibungen von "Sicherheitsbarrieren", oder von "Garantiegrenzenvon 50%", die angeblich vor "schweren Verlusten schützen sollen"). Besonders bei einem Totalverlust der Wertanlage wie z.B. bei Zertifikaten von Lehmann Bros. , die häufig von deutschen Sparkassen vertrieben wurden, wäre anwaltlich zu prüfen, ob die dem Kunden überlassen Produktinformationen dem Transparenzgebot ausreichend entsprechen.
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