Typische Fallgestaltung und Haftungsfallen im Arbeitsrecht

12.11.20121115 Mal gelesen
Schriftliche Fassung eines Vortrages für Rechtsanwälte mit Musterformulierungen und Checklisten

Seminar „Typische Fallgestaltungen und Haftungsfallen im Arbeitsrecht“

   

A. Mandatsbeginn

 

I. Die Annahme des Mandates

Der Rechtsanwalt sollte im Arbeitsrecht schnellstmöglich persönlich mit dem Mandanten Kontakt aufnehmen. In den meisten Fällen meldet sich heute ein Mandant telefonisch in der Kanzlei bei einer nichtanwaltlichen Mitarbeiterin. Sofern der Telefonanruf nicht an den Anwalt durchgestellt werden kann, sollte die Mitarbeiterin einige Fragen stellen und die Antworten schriftlich festhalten. In der Praxis empfiehlt sich eine Checkliste für die Mandatsannahme, die spezifische arbeitsrechtliche Fragen beinhaltet (1):

  

Checkliste: Mandatsannahme Mitarbeiter

 

Ist der Mandant Arbeitgeber oder Arbeitnehmer?

Falls Arbeitnehmer:

 

Worum geht es? z.B. Kündigung, Abmahnung, Arbeitsvergütung, Zeugnis, Arbeitsvertrag, Schreiben vom Arbeitsgericht ...............................................................

Hat der Arbeitnehmer irgendetwas schriftlich erhalten, insbesondere Kündigung,

falls ja, wann .........................

 

Besprechungstermin vereinbart für den ..............................

 

Name des Mandanten

Adresse des Mandanten

Telefonnummer des Mandanten (Festnetz/Mobil)

E-Mail-Adresse

 

Gibt es in den nächsten 24 Stunden Zeiten, zu denen der Mandant durch den Rechtsanwalt nicht telefonisch erreicht werden kann?

 

Aufgenommen durch............................. Datum, Uhrzeit .................................

  

Im Zeitalter des Smartphones ist es sinnvoll, dass der Anwalt direkt nach Erstellung der Notiz dieser per E-Mail/SMS erhält. Nach Möglichkeit sollte nunmehr der Rechtsanwalt "noch bevor die Sonne untergeht" den Mandanten zurückrufen. Zum einen wird der Mandant einen derart zeitnahen Anruf als wertschätzend in einer für ihn schwierigen Situation anerkennen und zum anderen kann sich der Rechtsanwalt selbst einen ersten Überblick verschaffen. Ist die Angelegenheit dringlich, weil Fristen geprüft und gegebenenfalls eingehalten werden müssen, ist die Angelegenheit zwar nicht dringlich, aber aus wirtschaftlichen Gründen interessant, kann das Mandat wegen möglicher Kollisionen nicht angenommen werden, sollte das Mandat aus wirtschaftlichen Gründen oder wegen der besonderen Persönlichkeitsstruktur des Mandanten nicht angenommen werden? So viele Gründe für eine schnelle telefonische Kon- taktaufnahme mit dem Mandanten sprechen, so schwierig gestaltet sich die Umsetzung dieses Vorhabens nicht selten im anwaltlichen Alltag: Viele andere dringliche Angelegenheiten wollen auch bearbeitet sein, der Mandant ist wiederholt telefonisch nicht erreichbar, in der Hektik des Alltags übersieht der Anwalt schnell einen wesentlichen Punkt. Auch hier hat sich eine Checkliste bewährt. Allerdings widerstreben sich der Wunsch nach einer möglichst umfas- senden Vollständigkeit und derjenigen nach einer praktikablen Handhabbarkeit, insoweit muss jeder Anwalt letztlich seine eigene Lösung finden (2):

 

Checkliste Aufnahmebogen (kurz) Kündigung

 

Datum der Kündigung

 

Zugang

 

Kündigungsfrist

 

Lebensalter

 

Familienstand/Kinder

 

Betriebszugehörigkeit

 

Beruf

  

Ausgeübte Tätigkeit

 

Bruttoeinkommen

 

Betriebsgröße

 

Soialauswahl

 

Betriebsrat

    

Klagefrist .................................... Rügefrist ...........................

Schwerbinderung/Gleichstellung . nein . ja

Schwangerschaft . nein . ja

 

Tarifvertrag . nein . ja ............................................................................................

 

1. Stufe.............................. 2.Stufe...................................................

 

Lohn offen . nein . ja Urlaub . nein . ja (Urlaubstage ............./Urlaubsgeld)

 

Formulare

. Mandatsbedingungen

. Vollmacht

. PKH Formular

. Visitenkarte

 

Anschreiben

. Mandatsbestätigung

. Deckungszusage

. Zurückweisung § 174 BGB

. Annahme Änderungskündigung

. Aufforderungsschreiben aoK

. Arbeitgeberanschreiben

. Aufforderung Stellungnahme BR zu übersenden

. Handelsregisterauszug

 

Muster: MANDATSBEDINGUNGEN

 

der Rechtsanwälte JR Dr. Niebergall †, JR Dr. Weihrauch, Dr. Niebergall–Walter, Stefan Walter, Ralph Stichler, Barbara Krumbacher und Sebastian Leppla, Bahnhofstraße 22, 67655 Kaiserslautern

 

In der Sache:

  

 1. Die Haftung des beauftragten Rechtsanwalts wird in Fällen einfacher Fahrlässigkeit auf einen Höchstbetrag von € 1.000.000,00 beschränkt. Bei Erteilung einer Untervollmacht an einen anderen Rechtsanwalt beschränkt sich die Haftung auf Auswahlverschulden.

 2. Zur Einlegung von Rechtsmitteln und sonstigen Rechtsbehelfen ist der Rechtsanwalt nur dann verpflichtet, wenn er einen darauf gerichteten Auftrag erhalten und angenommen hat.

 3. Die Korrespondenzsprache mit ausländischen Auftraggebern ist deutsch. Die Haftung für Überset- zungsfehler wird ausgeschlossen.

 4. Die Kostenerstattungsansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Gegner, der Justizkasse oder sonstigen erstattungspflichtigen Dritten werden in Höhe der Kostenansprüche des beauftragten Anwalts an diesen abgetreten, mit der Ermächtigung, die Abtretung im Namen des Auftraggebers dem Schuldner mitzuteilen.

 5. Fernmündliche Auskünfte und Erklärungen sind nur bei schriftlicher Bestätigung verbindlich.

 6. Die Verpflichtung des beauftragten Anwalts zur Aufbewahrung und Herausgabe von Handakten erlischt zwei Jahre nach Beendigung des Auftrages.

 7. Der Anwalt ist berechtigt, Fotokopien oder Abschriften zur Vervollständigung der Handakten für Gericht und Gegner zu fertigen und zu berechnen.

 8. Ansprüche des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihnen und dem Rechtsan- walt bestehenden Vertragsverhältnis verjähren in 2 Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist, spätestens jedoch in 2 Jahren nach der Beendigung des Auftrages.

 9. Der Auftraggeber erklärt sein Einverständnis mit der elektronischen Speicherung seiner

 Mandantendaten und der Kommunikation mittels email.

10. Die Anwaltsgebühren werden nach dem Gegenstandswert abgerechnet.

   

Kaiserslautern, den ........................ .....................................................

 Unterschrift

 

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Kostenbelehrung gemäß § 12a Arbeitsgerichtsgesetz

 

Ich bestätige, ausdrücklich vor Abschluss der Vereinbarung über die Vertretung von Herrn Rechtsanwalt Stichler darauf hingewiesen worden zu sein, dass im Arbeitsgerichtsprozess 1. Instanz auch für die obsiegende Partei kein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Zuziehung eines Rechtsanwaltes besteht. Ich bin außerdem darauf hingewiesen worden, dass ich selbst vor dem Arbeitsgericht auftreten kann oder mich durch einen Gewerkschaftsvertreter vertreten lassen kann, sofern ich Mitglied einer Gewerkschaft bin.

 

Kaiserslautern, den ........................ .....................................................

 Unterschrift

 

Hinweis

 

Sie sind verpflichtet, sich unverzüglich persönlich beim Arbeitsamt zu melden.

 

Antrag auf Insolvenzgeld muss innerhalb von 2 Monaten ab der Insolvenz gestellt werden (§ 324 Abs. 3 SGB III).

  

Muster: VOLLMACHT

 

Der Unterzeichner/die Unterzeichnerin erteilt hiermit den

 

der Rechtsanwälte JR Dr. Niebergall †, JR Dr. Weihrauch, Dr. Niebergall–Walter, Stefan Walter, Ralph Stichler, Barbara Krumbacher und Sebastian Leppla, Bahnhofstraße 22, 67655 Kaiserslautern

 

VOLLMACHT in der Sache:

 

Gegenstand des Mandats:

 

Die Vollmacht umfasst die Befugnis

1. zur Prozessführung in der Zivilgerichtsbarkeit (§§ 81 ff. ZPO) einschließlich der Befugnis der Erhebung und Zu- rücknahme von Widerklagen;

2. zur Vertretung in allen Verwaltungsverfahren und bei außergerichtlichen Verhandlungen aller Art;

3. zur Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen und zur Abgabe von einseitigen Willenserklärungen.

Die Vollmacht gilt für alle Instanzen und erstreckt sich auch auf Neben- und Folgeverfahren aller Art (z.B. Arrest und einstweilige Verfügung, Kostenfestsetzungsverfahren, Zwangsvollstreckung). Sie umfasst insbesondere die Befugnis, Zustellungen zu bewirken, die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere zu übertragen (Untervollmacht), Rechtsmittel einzulegen, zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten, den Rechtsstreit oder außergerichtliche Verhandlungen durch Vergleich, Verzicht oder Anerkenntnis zu erledigen, Geld, Wertsachen und Urkunden, insbesondere auch den Streitgegenstand und die von dem Gegner, von der Justizkasse oder von sonstigen Stellen zu erstattenden Beträge entgegenzunehmen sowie Akteneinsicht zu nehmen.

  

Kaiserslautern, den ................................. .........................................................

 Unterschrift

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V O L L M A C H T

 

Der Unterzeichner/die Unterzeichnerin erteilt hiermit den

 

der Rechtsanwälte JR Dr. Niebergall †, JR Dr. Weihrauch, Dr. Niebergall–Walter, Stefan Walter, Ralph Stichler, Barbara Krumbacher und Sebastian Leppla, Bahnhofstraße 22, 67655 Kaiserslau- tern

  

VOLLMACHT in der Sache:

  

Gegenstand des Mandats:

 

Die Vollmacht umfasst die Befugnis

1. zur Prozessführung in der Zivilgerichtsbarkeit (§§ 81 ff. ZPO) in allen Instanzen einschließlich der Befugnis der Erhebung und Zurücknahme von Widerklagen;

2. zur Vertretung in allen Verwaltungsverfahren und bei außergerichtlichen Verhandlungen aller Art;

3. zur Begründung und Aufhebung von Vertragsverhältnissen und zur Abgabe von einseitigen Willenserklärungen.

Die Vollmacht gilt für alle Instanzen und erstreckt sich auch auf Neben- und Folgeverfahren aller Art (z.B. Arrest und einstweilige Verfügung, Kostenfestsetzungsverfahren, Zwangsvollstreckung). Sie umfasst insbesondere die Befugnis,

Zustellungen zu bewirken, die Vollmacht ganz oder teilweise auf andere zu übertragen (Untervollmacht), Rechtsmittel einzulegen, zurückzunehmen oder auf sie zu verzichten, den Rechtsstreit oder außergerichtliche Verhandlungen durch Vergleich, Verzicht oder Anerkenntnis zu erledigen, Geld, Wertsachen und Urkunden, insbesondere auch den Streitgegenstand und die von dem Gegner, von der Justizkasse oder von sonstigen Stellen zu erstattenden Beträge entgegenzunehmen sowie Akteneinsicht zu nehmen.

  

Kaiserslautern, den ................................. .........................................................

   

Muster: Anschreiben Rechtsschutzversicherung

Ihr Versicherungsnehmer:

Versicherungsscheinnummer:

Sehr geehrte Damen und Herren,

ihr Versicherungsnehmer hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen in einer arbeits- rechtlichen Angelegenheit beauftragt hat. Zu Ihrer Information übersende ich Ihnen in der Anlage in Fotokopie:

– Kündigungsschreiben der Gegenseite

– meine Kündigungsschutzklage nebst Anlagen.

Um die dreiwöchige Klagefrist zu wahren, habe ich die in Ablichtung beiliegende Kündi- gungsschutzklage bereits bei dem zuständigen ArbG eingereicht. Ich frage an, ob Sie für ein erstinstanzliches arbeitsgerichtliches Verfahren kostendeckenden Rechtsschutz gewähren. Der Feststellungsantrag zu 2. erfolgt, weil wegen der Zurückweisung der Kündigung gem. § 174 BGB mit einer erneuten Kündigung gerechnet werden muss. Den Weiterbeschäfti- gungsantrag muss ich stellen, da ich mich andernfalls regresspflichtig machen würde. Be- schäftigt nämlich die Gegenseite nach einem Obsiegen des Versicherungsnehmers diesen nicht weiter, kann eine Weiterbeschäftigung nicht im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden (LAG Frankf. 23.3.1987 NZA 1988, 37) und Ihrem Versicherungsneh- mer drohen vermeidbare erhebliche Nachteile.

 Unterschrift

 

Muster: Arbeitgeberanschreiben

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr vorgenannter Mitarbeiter hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt hat.

Ich habe gegen Ihre Kündigung beim zuständigen ArbG Kündigungsschutzklage eingereicht.

Vorsorglich biete ich die Arbeitskraft meines Mandanten erneut an.

Ich mache bereits jetzt bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens Ansprü- che meines Mandanten aus Arbeitsvertrag, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, be- trieblicher Übung usw. wegen sämtlicher ihm zustehender Leistungen, wie rück- ständiges und künftiges Arbeitsentgelt, gleich welcher Art oder Benennung und zwar einschließlich Grundgehalt, Zulagen, freiwilligen Leistungen, Urlaubs- u. Weihnachtsgeld sowie zwischenzeitliche Gehaltserhöhungen aller Art –, ausdrück- lich geltend.

Weiterhin mache ich für meinen Mandanten dessen Urlaubsanspruch für das lau- fende Kalenderjahr sowie etwaigen Resturlaub für vorangegangene Zeiträume gel- tend und bitte um Gewährung.

Ich fordere für meinen Mandanten die Erteilung eines qualifizierten Zwischenzeug- nisses/Zeugnisses

binnen 2 Wochen.

Bitte teilen Sie mir mit, ob in Ihrem Betrieb rechtliche Regeln bestehen, durch die die Ansprüche meines Mandanten einer Ausschlussfrist (Verfallfrist) unterworfen sind – Betriebsvereinbarungen, betriebliche Übung und dergleichen und die ent- sprechenden Unterlagen bei. Nach dem Urteil des BGH vom 29.3.1983 habe ich Sie

 

um die vorstehende Auskunft zu ersuchen und zugleich anzufragen, ob es möglich ist, mit Ihnen eine Regelung dahingehend zu vereinbaren, dass eine klageweise Geltendmachung von Zahlungsansprüchen aller Art zunächst unterbleiben kann. Sie müssen mir rechtsverbindlich erklären, bei sämtlichen Zahlungsansprüchen gleich welcher Art auf sämtliche auf Zeitablauf beruhenden Einwendungen (Aus- schlussfristen, Verfallfristen usw.) mit der Maßgabe zu verzichten, dass im Ver- hältnis zwischen meinem Mandanten und Ihnen derartige Fristen als nicht vorhan- den betrachtet werden. Bitte geben Sie mit Ihre Erklärung binnen

2 Wochen

nach Zugang dieses Schreibens; verstreicht diese Frist fruchtlos, werde ich die Kla- ge erweitern.

Sollte die Kündigung aus betriebsbedingte Gründen ausgesprochen sein, bezweife- le ich die Richtigkeit der sozialen Auswahl und fordere Sie auf, mir binnen

2 Wochen

die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Diese Aufforderung beruht auf § 1 Abs. 3, S. 1, letzter Halbs. KSchG. Aufgrund dieser Aufforderung ergibt sich nach der Rechtsprechung des BAG eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast.

Bitte bestätigen Sie mir binnen

2 Wochen

dass Sie meinen Mandanten bei Obsiegen mit der Kündigungsschutzklage in erster Instanz auch ohne einen Weiterbeschäftigungsantrag ab dem Tag der Urteilsverkündung mit der bisherigen Tätigkeit und der bisherigen Vergütung zunächst bis zum Ende des zweitinstanzlichen Verfahrens weiterbeschäftigen sowie sämtliche Ansprüche aus Annahmeverzug sofort zahlen werden. Bitte versichern Sie mir bin- nen

 

2 Wochen

dass Sie keine anderen Beendigungstatbestände geltend machen noch weitere Kündigungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens aussprechen werden.

Ich darf Sie höflich bitten, mir den Eingang dieses Schreibens umgehend zu bestätigen und zur Vermeidung unnötiger Kosten die gesetzten Termine einzuhalten.

  

Muster: Aufforderungsschreiben aoK, § 626 Abs. 2 S. 3 BGB

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr vorgenannter Mitarbeiter hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Ich bestätige den Eingang ihrer fristlosen Kündigung und fordere Sie auf, mir unverzüglich, längstens binnen 5 Tagen, die Kündigungsgründe mitzuteilen.

Ich weise Sie eindringlich daraufhin, dass meinem Mandanten gem. § 626 Abs. 2 S. 3 BGB ein Auskunftsrecht zusteht. Sollten Sie die Kündigungsgründe dennoch nicht unverzüglich mitteilen, gehe ich weiter davon aus, dass kein wichtiger Grund vorliegt und werde deshalb vor dem zuständigen Arbeitsgericht die bereits vorbe- reitete Klage gegen die Kündigung einreichen. Die Kosten dieses Prozesses haben Sie unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung der Ihnen obliegenden Auskunftspflicht auch dann zu tragen, wenn Sie wider Erwarten in dem Kündigungsprozess obsiegen sollten. Ich bitte Sie höflich, mir den Eingang dieses Schreibens umgehend zu bestätigen.

  

Muster: Änderungskündigung: Annahme unter Vorbehalt

 

(3-Wochen-Frist: kein § 270 Abs. 3 ZPO!, BAG 17.6.1998 <?doclink target_id="5265347" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 2 KSchG Nr. 30)

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr vorgenannter Mitarbeiter hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt.

Ich bestätige den Eingang Ihres Schreibens vom . . . Namens meines Mandanten und unter Bezugnahme auf die beiliegende

– Originalvollmacht –

nehme ich das in der Änderungskündigung liegende Angebot unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist (§ 2 KSchG). Ich bitte, mir den Eingang meines Schreibens umgehend zu bestätigen.

   

Muster: Aufforderung Stellungnahme Betriebsrat zuzuleiten

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr vorgenannter Mitarbeiter hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt.

Gem. § 102 Abs. 4 BetrVG sind Sie verpflichtet, sofern der Betriebsrat widerspro- chen hat, mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrates dem gekündigten Arbeitnehmer zuzuleiten. Ich weise Sie nachdrücklich darauf hin, dass ich bei Verletzung dieser Pflicht den Anspruch meines Mandanten auf Über- lassung der Stellungnahme des Betriebsrats im Klagewege durchsetzen werde. Ich sehe Ihrer Rückantwort binnen einer Woche entgegen.

  

Muster: Auskunftsersuchen an Betriebsrat

 

Sehr geehrte Damen und Herren,

ihr vorgenannter Kollege hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt.

Ich habe gegen die ausgesprochene Kündigung bei dem zuständigen ArbG Kündigungsschutzklage eingereicht. Um den Rechtsstreit für Ihren Kollegen bestmöglich führen zu können, bitte ich Sie höflich, mir mitzuteilen, ob der Betriebsrat vor Ausspruch der Kün- digung angehört wurde. Falls ja, bitte ich Sie weiterhin, sofern möglich, mir eine Fotokopie des Anhörungsschreibens zu übersenden bzw. den Inhalt des Anhörungsgespräches mir stichpunktartig schriftlich oder telefonisch zu übermitteln. Bitte teilen Sie mir auch den zeit- lichen Ablauf des Anhörungsverfahrens und ihre Stellungnahme zur Kündigung mit. Ich danke Ihnen bereits jetzt für ihre Bemühungen!

Muster: Widerspruch gegen Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes

 

Sehr geehrte Damen und Herren,

der vorgenannte Schwerbehinderte hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauf- tragt. Ich lege namens und in Vollmacht meines Mandanten gegen den in Fotokopie beilie- genden Zustimmungsbescheid

 

Widerspruch

 

ein.

 

Begründung:

 

I. Die Widerspruchseinlegung erfolgt einstweilen aus Fristwahrungsgründen.

II. Antragstellung und Begründung werden in einem gesonderten Schriftsatz erfolgen.

III. Zur Vorbereitung dieses Schriftsatzes stelle ich unter Bezugnahme auf die

 

– beiliegende Originalvollmacht –

 

den

 

Antrag

mir Akteneinsicht zu gewähren

  

und bitte höflich, mir die Akte kurzfristig auf die Kanzlei zu überlassen. Sollte dies nicht möglich sein, bitte ich, die Akte an das ArbG Kaiserslautern, Bahnhofstraße 24, 67655 Kai- serslautern zu übersenden, damit ich dort Akteneinsicht nehmen kann.

     

Checkliste Mandatsannahme Langfassung

 

A. Persönliche Angaben

I. Mandant

 

1. Vorname:

4. PLZ/Ort:

2. Name:

5. Email:

3. Straße:

6. Telefon:

II. Gegner

 

1. Vorname:

4. PLZ/Ort:

2. Name:

5. Email:

3. Straße:

6. Telefon:

Kollisionsprüfung am … durch …

   

B. Angaben zur Kündigungsschutzklage

Siehe Checklisten Kündigung

C. Fristfragen

– Schwerbehindert/Gleichstellung

ja .

nein .

– Antrag auf Schwerbehinderung wann gestellt:

ja .

nein .

– bei Frauen schwanger

ja .

nein .

 

– Klagefrist 3-Wo (§ 4 KSchG)

– nachträgl. Zulassung 2-Wo (§ 5 KSchG)

– befristeter Arbeitsvertrag 3-Wo (§ 1 TzBfG, Will <?doclink target_id="4568917" target_evcounter="" target_url=""?>FA 1998, 77; BAG 20.1.1999 BB 1999, 322)

– Änderungskündigung: Kündigungsfrist/3-Wochen-Frist (kein § 270 Abs. 3 ZPO!, BAG 17.6.1998 <?doclink target_id="5265347" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 2 KSchG Nr. 30)

– Rügefrist 1-Wo (§ 174 BGB)

– Schwanger 2-Wo (§ 9 MuSchG)

– Schwerbehinderung: 3-Wo

 (BAG 12.1.2006 <?doclink target_id="5274737" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 85 SGB IX Nr. 5) falls Zustimmungsbescheid Widerspruch 1 Mo

 

– Ausschlussfristen:

– Tarifvertrag:

– Betriebsvereinbarung:

– betriebliche Übung:

– Checkliste Ausschlussfristen

ja .

nein .

im Fristkalender notiert durch: . . .

 

D. Kosten

– Selbstzahler

ja .

nein .

– Rechtsschutz

ja .

nein .

– Versicherungsnehmer: Mandant . sonstige Person .

– Versicherungsgesellschaft

– Versicherungsscheinnummer

Anschreiben an Rechtsschutzversicherung

ja .

nein .

– PKH

ja .

nein .

– Checkliste PKH

– Beiordnung, § 11a ArbGG

ja .

nein .

Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse

ja .

nein .

  

E. Unterlagen zu einem Besprechungstermin mitbringen

1. Schriftstücke der Gegenseite (Arbeitsvertrag, , -änderungen, Gratifikationszusagen, Kündigungs-, Ab- mahnungs-, Forderungsschreiben usw.)

2. 3 letzten Gehaltsabrechnungen

3. Falls möglich: Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung usw.

4. Rechtsschutzversicherung

F. Akte vorbereiten

1. Akte anlegen

2. Mandatsbedingungen

3. Vollmachten mit Kostenbelehrung

4. PKH-Formular

5. Aufnahmebogen Kündigung

  

II. Anwaltliche Strategie (3)

 

Das Ziel des Mandanten bestimmt die anwaltliche Strategie, so dass am Beginn aller Überlegungen eine ausführliche Erörterung mit dem Mandanten über das von ihm angestrebte Ziel steht. Aus haftungsrechtlichen Gründen sollte nach dem Beratungsgespräch dem Mandanten eine schriftliche Zusammenfassung übersandt werden.

Möchte der Arbeitnehmer-Mandant überhaupt das Arbeitsverhältnis fortsetzen oder - gegen möglichst hohe finanzielle Kompensation - aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden? Ist die Fortsetzung/Beendigung des Arbeitsverhältnisses „aus der Sicht eines vernünftigen Dritten“ ratsam (Aussichten einen neuen Arbeitsplatz zu finden, bestehende arbeitsplatzbezogene Konfliktsituation, drohende Insolvenz des Arbeitgebers usw.). Sollte das Ziel des Mandanten kritisch hinterfragt werden, insbesondere im Hinblick auf sozialversicherungsrechtliche Kon- sequenzen?

Arbeitgeber-Mandanten streben zumeist eine zeitnahe Beendigung von Arbeitsverhältnissen an. Nicht selten fehlt jedoch eine hinreichend sichere rechtliche Grundlage für eine Kündi- gung. Dem Arbeitgeber droht im Prozess der „Würgegriff des Annahmeverzuges“. Anderer- seits führt ein weiteres Zuwarten zu der Zahlung weiterer Arbeitsvergütung bzw. nicht selten - nach Erhalt einer Abmahnung - zur Entgeltfortzahlungskosten. Dieses Spannungsverhältnis muss mit dem Arbeitgeber-Mandanten sorgsam erörtert werden, um anschließend die anwaltliche Strategie danach auszurichten.

„Patentrezepte“ für anwaltliche Strategien verbieten sich schon allein deshalb, weil jeder Anwalt bereits seinen eigenen Weg gefunden hat oder im Berufsalltag finden wird; nachfol- gend daher lediglich Anregungen für die Entwicklung einer eigenen anwaltlichen Strategie, die keinesfalls abschließend sein sollen.

 

1. Zurückweisung nach § 174 BGB

 

a) Fehlende Vorlage einer Vollmachtsurkunde

Die Kündigung sollte „routinemäßig“ nach § 174 S. 1 BGB zurückgewiesen werden. Die Zu- rückweisung muss ausdrücklich wegen der fehlenden Vorlage der Vollmachtsurkunde er- folgen. Das bloße Bezweifeln des Vorliegens einer wirksamen Bevollmächtigung genügt hin- gegen nicht.

 

Rechtsprechung: BAG 19.04.2007 2 AZR 180/06

 

Die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 174 S. 1 BGB kommt nicht in Betracht, wenn der Gekündigte nur die Kündigungsbefugnis des Kündigenden an sich verneint, nicht aber deren Nachweis durch Vorlage einer wirksamen Vollmachtsurkunde fordert.

Nach § 174 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das ein Bevollmächtigter einem ande- ren gegenüber vornimmt, unwirksam, wenn der Bevollmächtigte eine Vollmachtsurkunde

nicht vorlegt und der andere das Rechtsgeschäft aus diesem Grund unverzüglich zurückweist. Das Zurückweisungsrecht ist nach § 174 S. 2 BGB nur dann ausgeschlossen, wenn der Voll- machtgeber demjenigen, gegenüber dem das einseitige Rechtsgeschäft vorgenommen werden soll, die Bevollmächtigung (vorher) mitgeteilt hat. Folge der Zurückweisung i.S.d. § 174 S. 1 BGB ist - unabhängig vom Bestehen einer Vollmacht - die Unwirksamkeit des Rechtsge- schäfts; eine Heilung oder Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (…).

 

Muster: Zurückweisungsschreiben, §§ 174, 180 BGB

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihr vorgenannter Mitarbeiter hat mich mit der Wahrnehmung seiner Interessen beauftragt. Ich weise namens meines Mandanten unter Vorlage einer mich hierzu berechtigenden Origi- nalvollmacht die Kündigung vom …. gemäß §§ 174,180 BGB zurück, weil der Kündigung keine Originalvollmacht beilag. Die Zurückweisung erfolgt auch, weil die Unterschrift nicht den Anforderungen der Rechtsprechung genügt. Darüber hinaus wird die Kündigung wegen fehlender Vertretungsmacht zurückgewiesen.

  

b) Unverzügliche Zurückweisung

Die Zurückweisung muss unverzüglich erfolgen, das heißt der Zugang der Zurückweisungs- erklärung, der ihrerseits eine Originalvollmacht beiliegen muss, ist möglichst innerhalb ei- ner Woche nach Zugang der Kündigung sicherzustellen. (4)

 Rechtsprechung: BAG 08.12.2011 6 AZR 354/10

Die Zurückweisung einer Kündigungserklärung ist ohne das Vorliegen besonderer Umstände des Einzelfalls nicht mehr unverzüglich im Sinne des § 174 Satz 1 BGB, wenn sie später als eine Woche nach der tatsächlichen Kenntnis des Empfängers von der Kündigung und der fehlenden Vorlegung der Vollmachtsurkunde erfolgt.

 

Der die Kündigung Erklärende hat ein berechtigtes Interesse daran, alsbald zu erfahren, ob die Wirksamkeit der Kündigung unter formalen Gesichtspunkten in Frage gestellt wird. Das gilt insbesondere in Fällen, in denen die Möglichkeit einer Nachkündigung an eine Frist ge- bunden ist. Da die Rüge des § 174 BGB entgegen der Ansicht des Klägers keinerlei Nachfor- schungen über die wirklichen Vertretungs- und Vollmachtsverhältnisse und auch keinen schwierigen Abwägungsprozesses erfordert (…), sondern rein formal und routinemäßig le- diglich an das Fehlen der Vollmachtsurkunde knüpft, ist eine Zeitspanne von einer Woche un- ter normalen Umständen ausreichend, um die Entscheidung über die Zurückweisung nach § 174 BGB zu treffen.

 

Von der Zurückweisung in der Kündigungsschutzklage ist abzuraten, da deren Zustellung sich verzögern kann und damit nicht der schnellstmögliche Weg gewählt wird, sondern ein mit erkennbarem Verzögerungsrisiko behafteter Weg.

Rechtsprechung: BAG 19.04.2007 2 AZR 180/06

… der Kläger zur Übermittlung seiner etwa in der Klageschrift liegenden Anfechtungserklärung ersichtlich nicht den schnellstmöglichen, sondern einen mit erkennbarem Verzögerungsrisiko behafteten Weg gewählt hat..

Eine Zurückweisung sollte zum einen per Telefax erfolgen, um die gegen Seite schnellstmög- lich nachweislich in Kenntnis zu setzen und, da ein Original sowie eine Originalvollmacht übersandt werden müssen, zusätzlich per (Einwurf-) Einschreiben oder – sicherer - durch einen Boten zugestellt werden. (5)

 

c) Vorlage der Fotokopie einer Vollmachtsurkunde

 

Liegt einer Kündigung lediglich eine Fotokopie einer Vollmachtsurkunde bei, so ist auch in diesem Fall die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht unverzüglich zurückzuweisen.

Rechtsprechung: LAG Rheinland-Pfalz 04.06.2008 7 SaGa 4/08

Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde im Original, welche nicht durch die Vorlage einer blo- ßen Fotokopie einer solchen Urkunde ersetzt werden kann (vergleiche BGH Urteil vom 10.02.1994 – IX ZR109/93…)… war notwendig, um der Kündigung vom 18.02.2008 zur Wirk- samkeit zu verhelfen.

d) Kündigung durch einen Gesamtvertreter

Sind nur zwei oder mehrere Geschäftsführer oder ein Geschäftsführer und ein Prokurist geeinsam zur Vertretung der Gesellschaft berechtigt, kann die Gesamtvertretung in der Weise ausgeübt werden, das einen Gesamtvertreter den anderen intern formlos zur Abgabe der Kündigung ermächtigt. Im Außenverhältnis zum gekündigten Arbeitnehmer muss jedoch eine Ermächtigungsurkunde beigelegt werden. (6)

Rechtsprechung: LAG Rheinland-Pfalz 04.06.2008 7 SaGa 4/08

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes (vgl. Urteil vom 18.12.1980 - 2 AZR 980/78) können zwei Geschäftsführer, die nur zusammen zur Vertretung einer GmbH berech- tigt sind, ihre Gesamtvertretung in der Weise ausüben, dass ein Gesamtvertreter den anderen intern formlos zur Abgabe einer Willenserklärung ermächtigt und der zweite Gesamtvertreter allein die Willenserklärung abgibt. Eine Ermächtigung in diesem Sinne ist eine Erweiterung der gesetzlichen Vertretungsmacht, auf die die Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Stellvertretung entsprechend anzuwenden sind. Das gilt auch für §§ 174, 180 BGB, so dass ein Arbeitnehmer, dem einer von mehreren Gesamtvertretern einer GmbH kündigt, die Kün- digung unverzüglich mit der Begründung zurückweisen kann, eine Ermächtigungsurkunde sei nicht vorgelegt worden. Aus dieser Rechtsprechung wird deutlich, dass eine interne Ermäch- tigung eines Gesamtvertreters durch einen Geschäftsführer nicht dazu führt, dass im Außen- verhältnis bei der Abgabe der einseitigen Willenserklärung auf die Vorlage einer Ermächti- gungsurkunde im Original verzichtet werden kann. Wenn nach dieser Rechtsprechung § 174 BGB entsprechend anzuwenden ist, falls zwei gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person handeln, muss dies erst recht im vorliegenden Fall gelten, in dem ein gesetzlicher Vertreter und eine rechtsgeschäftlich bestellter Prokurist als Gesamtvertreter tätig werden.

e) Arbeitgeber-Anwalt

Der Arbeitgeber-Anwalt sollte regelmäßig das Kündigungsschreiben entwerfen, die Vertre- tungsverhältnisse prüfen und danach das Kündigungsschreiben von den gesetzlichen Ver- tretern des Arbeitgebers unterzeichnen lassen; dann besteht keine Möglichkeit einer Zu- rückweisung wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht (BAG 20.9.2006 <?doclink target_id="5273651" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 174 BGB 2002 Nr. 5).

Im Fall einer Zurückweisung hat der Arbeitgeber seinerseits zu prüfen, ob:

– die Zurückweisung zu spät erfolgt ist. Die Zurückweisung in der Klageschrift ist regelmäßig nicht unverzüglich (BAG 19.4.2007 <?doclink target_id="5273837" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr. 7).

– die Zurückweisung ausdrücklich wegen fehlender Vorlage einer Vollmacht erfolgt war (BAG 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – <?doclink target_id="4575188" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2007, 387),

– der Arbeitnehmer nachweislich von der Bevollmächtigung in Kenntnis gesetzt war (§ 174 S. 2 BGB) oder ein ins Handelsregister eingetragener Prokurist die Kündigung ausgesprochen hat (BAG 21.5.2008 – 8 AZR 84/07 – <?doclink target_id="4575685" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2008, 342),

– die Zurückweisung ihrerseits zurückgewiesen werden kann. Auch dem Schreiben der Zurückweisung muss nämlich eine Originalvollmacht beigefügt sein, ebenso der Zurückweisung der Zurückweisung.

 

Vorsorglich sollte stets – nach erneuter Anhörung des Betriebsrates (DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 405 ff.) – eine weitere Kündigung ausgesprochen werden. Eine nachträgliche Übersendung einer Originalvollmacht heilt nämlich nicht; eine Genehmigung nach § 177 BGB scheidet aus (BAG 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – <?doclink target_id="4575188" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2007, 387).

Im Fall der Kündigung durch einen vollmachtlosen Vertreter oder einen Nichtberechtigten sollte auch eine Genehmigung der Kündigung erklärt werden (BAG 26.3.2009 – 2 AZR 403/07 – <?doclink target_id="4576470" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2010, 29).

 

f) Exkurs: Zurückweisung der Betriebsratsanhörung durch den Betriebsrat

Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat die Vorschrift des § 174 BGB analog an- gewendet auf den Fall, dass das Schreiben mit der die Betriebsratsanhörung gemäß § 102 Absatz 1 BetrVG erfolgte, durch einen betriebsfremden Dritten, einen vom Arbeitgeber beauftragten Rechtsanwalt, erfolgte. Um dieses Risiko auszuschließen, sollte der Rechtsanwalt das Schreiben der Betriebsratsanhörung lediglich entwerfen, jedoch vom Arbeitgeber unterschreiben und an den Betriebsrat zustellen lassen.

Rechtsprechung: LAG Baden-Württemberg 28.03.2012 20 Sa 47/11

Eine Kündigung ist gemäß § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam, wenn das die Betriebsratsanhörung einleitende Schreiben eines für den Arbeitgeber handelnden betriebsfremden Dritten vom Betriebsrat unverzüglich wegen fehlender Vorlage einer Vollmachtsurkunde gerügt und deswegen zurückgewiesen wird. Die analoge Anwendung des § 174 BGB auf diesen Fall der geschäftsähnlichen Handlung rechtfertigt sich aus der bestehenden Regelungslücke und der vergleichbaren Interessenlage, die dem Normzweck des § 174 BGB zu Grunde liegt.

2. Fehlende Vertretungsmacht

Von den Fällen der fehlenden Vorlage einer Vollmachtsurkunde zu trennen, ist die Frage der Vertretungsmacht. Gemäß § 177 BGB kann der vertretene Arbeitgeber die Kündigung nachträglich genehmigen.

Rechtsprechung: BAG NZA 2009, 1146

Nach § 177 Abs. 2 BGB kann der gekündigte Arbeitnehmer bzw. dessen Anwalt dem Arbeit- geber auffordern, ihm gegenüber zu erklären, ob er die Kündigung genehmigt. Gemäß § 177 Abs. 2 S. 2 BGB gilt die Genehmigung als verweigert, wenn innerhalb von 2 Wochen nach dem Empfang der Aufforderung keine Erklärung erfolgt ist. Im Fall einer fristlosen Kündi- gung muss die Genehmigung innerhalb der Frist des Paragrafen 626 Abs. 2 BGB erfolgen.

Rechtsprechung

Eine Genehmigung ist hingegen gemäß § 180 BGB dann nicht möglich, wenn der Gekündigte unverzüglich nach Erhalt der Kündigung die Vertretung ohne Vertretungsmacht beanstandet

hat (siehe oben Musterschreiben einer Zurückweisung). Eine Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht ist in der Praxis nicht selten. (7)

  

3. Wahrung der Schriftform

Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Schriftform. Das Bundesarbeitsgericht hatte in seinem Urteil vom 21.04.2005 bei einer aus 3 Zahnärzten bestehenden GbR die Schriftform als nicht gewahrt angesehen, weil in der Unterschriftszeile zwar alle 3 Gesellschafter maschinenschriftlich aufgeführt waren, jedoch nur 2 Gesellschafter eigenhändig unterschrieben hatten.

Rechtsprechung: BAG 21.04.2005 - 2 AZR 162/04

Sind in dem Kündigungsschreiben einer GbR alle Gesellschafter sowohl im Briefkopf als auch maschinenschriftlich in der Unterschriftszeile aufgeführt, so reicht es zur Wahrung der Schriftform nicht aus, wenn lediglich ein Teil der GbR-Gesellschafter ohne weiteren Vertretungszusatz das Kündigungsschreiben handschriftlich unterzeichnet. Eine solche Kündi- gungserklärung enthält keinen hinreichend deutlichen Hinweis darauf, dass es sich nicht lediglich um den Entwurf eines Kündigungsschreibens handelt, der versehentlich von den übri- gen Gesellschaftern noch nicht unterzeichnet ist…

Für die Einhaltung der Schriftform ist es erforderlich, dass alle Erklärenden die schriftliche Willenserklärung unterzeichnen. Unterzeichnet für eine Vertragspartei ein Vertreter die Erklärung, muss dies in der Urkunde durch einen das Vertretungsverhältnis anzeigenden Zusatz hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen.

Diese Entscheidung dürfte auf Gesamtvertreter übertragbar sein. Voraussetzung ist allerdings, dass alle Gesamtvertreter in der Unterschriftszeile maschinenschriftlich aufgeführt sind, aber nicht unterschrieben haben und auch nicht ein Gesamtvertreter erkennbar in Vertretung für den anderen unterschrieben hat. Im letzteren Fall müsste die Kündigung unverzüglich zu- rückgewiesen werden, falls der vertretende Gesamtvertreter keine Vollmachtsurkunde vorlegt (siehe oben).

 

4. Freistellung in der Kündigungsfrist

 

Nicht selten wird der Arbeitnehmer in der Kündigungsfrist unter Verrechnung von Urlaubs- ansprüchen freigestellt. Der Arbeitnehmer-Anwalt muss insoweit mit seinem Mandanten klären, wie hierauf reagiert wird. Der Arbeitnehmer kann die Freistellung hinnehmen und regelmäßig sogar umgehend in Wettbewerb treten, da nach der Rechtsprechung (BAG 6.9.2006 <?doclink target_id="5274003" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 615 BGB 2002 Nr. 16) das vertragliche Wettbewerbsverbot nach § 60 HGB mit der Freistellungserklärung aufgehoben wird.

Rechtsprechung: BAG 06.09.2006 - 5 AZR 703/05

 

2. Der Arbeitgeber kann den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers dadurch erfüllen, dass er dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die konkrete Lage des Urlaubs innerhalb eines bestimmten Zeitraums selbst zu bestimmen. Ist der Arbeitnehmer damit nicht einverstanden, weil er ein Annahmeverweigerungsrecht geltend macht, hat er dies dem Arbeitgeber unver- züglich mitzuteilen. Unterbleibt eine solche Mitteilung, kann der Arbeitgeber davon ausgehen, der Arbeitnehmer lege die Urlaubszeit innerhalb der Kündigungsfrist selbst fest. Ein späteres Urlaubsabgeltungsverlangen des Arbeitnehmers wäre rechtsmissbräuchlich (§ 242 BGB) und deshalb nicht begründet.

4. Bei einer unwiderruflichen Freistellung unter dem Vorbehalt der Anrechnung etwaigen anderweitigen Verdienstes kann der Arbeitnehmer regelmäßig davon ausgehen, in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht mehr an vertragliche Wettbewerbsverbote (§ 60 HGB) gebunden zu sein. Einen abweichenden Willen hat der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung zum Ausdruck zu bringen. Ist die Freistellungserklärung des Arbeitgebers dahingehend auszulegen, dass abweichend von § 615 S. 2 BGB eine Anrechnung anderweitigen Verdienstes nicht erfolgen soll, kann der Arbeitnehmer redlicherweise nicht ohne ausdrückliche Erklärung des Arbeitgebers annehmen, der Arbeitgeber habe auf die Einhaltung des vertraglichen Wettbewerbsverbots verzichtet.

 

Der Arbeitnehmer kann jedoch auch die Erteilung von Urlaub ablehnen, indem er der Urlaubsgewährung widerspricht und seine Arbeitskraft ausdrücklich anbietet (BAG 14.3.2006 <?doclink target_id="5274159" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 7 BUrlG Nr. 117).

Rechtsprechung: BAG 14.03.2006 - 9 AZR 11/05

 1. Der Arbeitgeber kann den Urlaubsanspruch des gekündigten Arbeitnehmers durch Freistellung von der Arbeitspflicht bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfüllen. Dazu muss die Erklärung hinreichend deutlich erkennen lassen, dass durch die Freistellung der Urlaubsanspruch erfüllt werden soll. Nur dann ist für den Arbeitnehmer erkennbar, dass der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs die geschuldete Leistung bewirken will (§ 362 Abs. 1 BGB) und nicht nur als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet (§ 615 BGB).

2. Der Arbeitgeber erfüllt den Urlaubsanspruch des Arbeitnehmers nur durch eine und unwiderrufliche Befreiung von der Arbeitspflicht. Die Unwiderruflichkeit ist Rechtsfolge der Urlaubserteilung. Sie muss deshalb nicht vom Arbeitgeber gesondert erklärt werden. Behält sich der Arbeitgeber bei Urlaubserteilung den Widerruf vor, fehlt die zur Erfüllung des Urlaubsanspruchs notwendige Freistellungserklärung.

 

5. Mitteilungspflichten des Arbeitnehmers/Erkundigung Arbeitgeber

 

Eine dem Arbeitgeber nicht bekannte Schwerbehinderteneigenschaft/Gleichstellung hat der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung mit- zuteilen. Erhebt der Arbeitnehmer keine Klage, wird mit Ablauf der Klagefrist der eigentlich gegebene Nichtigkeitsgrund wegen § 7 KSchG geheilt (DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 724).

Kündigt der Arbeitgeber in Unkenntnis der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin, muss die- se ihm die Schwangerschaft innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung mitteilen. Ausnahmsweise ist das Überschreiten der Frist von zwei Wochen unschädlich, wenn die Arbeitnehmerin den Grund der Fristversäumnis nicht zu vertreten hat, bspw. bei eigener Unkenntnis der Schwangerschaft zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung, und die Mitteilung unverzüglich nachholt (DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 660 ff.).

 

Vor einer Kündigung von Ersatzmitgliedern des Betriebsrates sollte der Arbeitgeber prüfen, ob diese im letzten Jahr vor Zugang der beabsichtigten Kündigung als Verhinderungsvertreter im Betriebsrat tätig waren. Betriebsratsmitglieder müssen sich vor Verlassen des Arbeitsplatzes zum Zweck der Ausübung von Betriebsratstätigkeit abmelden und danach zu- rückmelden. Unter Umständen kann auch eine Anfrage an den Betriebsrat sinnvoll sein.

 

In der Praxis wird immer wieder der Sonderkündigungsschutz für kommunale Mandatsträger übersehen (DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 831 f.). Es empfiehlt sich für den Arbeitgeber daher, auch insoweit Erkundigungen einzuziehen und ggf. schriftlich bei dem betroffenen Arbeitnehmer selbst Auskunft einzuholen.

 

B. Ausschlussfristen

 

Ausschlussfristen bedeuten ein hohes Haftungsrisiko für den im Arbeitsrecht tätigen Rechtsanwalt. Ausschlussfristen können sich aus dem Gesetz, Tarifverträgen oder den Arbeitsverträgen ergeben.

Das größte Problem besteht in der Praxis - auch im Zeitalter des Internets - darin, überhaupt den Inhalt der jeweiligen Tarifverträge in Erfahrung zu bringen. Nur in den seltensten Fällen hat der Arbeitnehmer einen Tarifvertrag in seinem Besitz. Arbeitgeber, Arbeitgeberverbände und Gewerkschaften stellen Anwälten i.R. keine Tarifverträge zur Verfügung. Unter der Internetadresse www.bma.de findet sich lediglich ein Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge. Oft hilft nur eine Einsichtnahme beim Arbeitsgericht; da diese häufig auch nur eine gewisse Anzahl von Tarifverträgen vorhalten, sollte vorab telefonisch nachgefragt werden.

 

I. Gesetzliche Ausschlussfristen

 

III. Tarifliche Ausschlussfristen

 

IV. Ausschlussfristen in Betriebsvereinbarungen

 

V. Einzelvertragliche Ausschlussfristen

 

C. Checkliste Kündigung

 

I. Kündigungserklärung

– hinreichend deutliche und bestimmte Kündigungserklärung: .

 (bloße Androhung einer Kündigung, Anfechtung, Berufung auf nichtigen Arbeitsvertrag oder Befristung)

– Kündigung durch alle Gesellschafter einer GbR (BAG 21.4.2005 AP Nr. 4 zu § 623 BGB)

– fristlose Kündigung: .

§ 1a KSchG ? (Fischinger <?doclink target_id="4575560" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2008, 260)

. Aufforderungsschreiben aoK, § 626 Abs. 2 S. 3 BGB

– Fristgerechte Kündigung (§ 113 InsO, Lakies BB 1998, 2638): .

 

. Arbeitgeberanschreiben

. Antrag auf nachträgliche Zulassung, § 5 KSchG.

 

II. Zurückweisung, §§ 174, 180 BGB

(Diller <?doclink target_id="4569567" target_evcounter="" target_url=""?>FA 1999, 106)

Wer ist kündigungsberechtigt:

. . .

Keine Alleinvertretungsberechtigung: .

Kündigung durch Bevollmächtigten: .

Falls ja, liegt Vollmacht bei: .

Handelt es sich um eine Originalvollmacht: .

Berechtigt die Vollmacht zur Kündigung: .

Ist Unterschrift identifizierbar: .

. Zurückweisungsschreiben, § 174 BGB (Originalvollmacht beilegen)

 

III. Partei

Handelsregistereinsicht sinnvoll?

IV. formelle Mängel der Kündigung

1. Schriftform

(Kleinebrink <?doclink target_id="4570480" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2000, 174; <?doclink target_id="4571421" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2001, 354)

§ 623 BGB:

– keine Kündigung per Telefax

– Übergabe (»anfassen, nicht angucken«, LAG Düsseld. 18.4.2007 – 12 Sa 132/07 – Jurion = <?doclink target_id="4575054" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2007, 286 LS)

2. schriftliche Begründung erforderlich

– aoK eines Ausbildungsvertrages, § 22 Abs. 3 BBiG: .

– Konstitutive tarifvertragliche Begründungsklausel: .

– Konstitutive Begründungsklausel in Betriebsvereinbarung: .

– Konstitutive einzelvertragliche Begründungsklausel: .

V. außerordentliche Verdachtskündigung

Anhörung des Arbeitnehmers

– Zuziehung eines Rechtsanwalts zur Anhörung erlaubt? (BAG 13.3.2008 EzA § 626 BGB 2002 Ver- dacht strafbarer Handlung Nr. 6)

VI. Betriebsrat (Ettwig <?doclink target_id="4569145" target_evcounter="" target_url=""?>FA 1998, 234, 274; Roos AiB 1998, 610)

– Besteht ein BR:

ja .

nein .

– Liegt Kündigung Stellungnahme BR bei, § 102 Abs. 4 BetrVG:

ja .

nein .

. Aufforderung Stellungnahme BR zuzuleiten

. Auskunftsersuchen an BR

– Wurde ein Anhörungsverfahren überhaupt durchgeführt, § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG?

ja .

nein .

– Erfolgte bei Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate Unterrich- tung des BR?

ja .

nein .

– Wann erfolgte Mitteilung an BR?

– An wen erfolgte die Mitteilung?

– War der Mitteilungsempfänger empfangsberechtigtes BR-Mitglied?

ja .

nein .

– Wann war das Anhörungsverfahren abgeschlossen?

– Ende der Anhörungsfrist gem. § 102 Abs. 2 BetrVG (aoK: 3 Tage, oK: 1 Wo):

– Vor Ablauf abschließende Äußerung BR? wann: . . .

ja .

nein .

– Welche Kündigungsgründe/-sachverhalt teilte der Arbeitgeber mit? Vergleich mit Vortrag im Prozess! Sind Kündigungsgründe im Pro- zess nachgeschoben; unterlassene Wiederholung der Anhörung bei veränderten Kündigungstatsachen?

ja .

welche? nein .

Anhörung zu hilfsweise ausgesprochener oK bei aoK (Umdeutung)?

ja .

nein .

 

– Aktueller Kündigungsentschluss

 (abzugrenzen von »Anhörung auf Vorrat«)

ja .

nein .

 

ja .

nein .

– Ist die Kündigung »demnächst« nach Abschluss des Anhörungsver- fahrens ausgesprochen worden (circa 1 Mo)?

ja .

nein .

wann: . . .

 

VII. allgemeiner Kündigungsschutz

Wartezeit (6 Mo) erfüllt, § 1 Abs. 1 KSchG?

ja .

nein .

– Betriebsgröße ausreichend, § 23 Abs. 1 KSchG?

ja .

nein .

AN bereits am 31.12.2003 im Arbeitsverhältnis? Kein Absinken der »Alt-Arbeitnehmer« unter 5,25?

(s. hierzu BAG 21.9.2006 <?doclink target_id="4574596" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2006, 380)

– Kein vertretungsberechtigtes Organmitglied, § 14 Abs. 1 KSchG?

ja .

nein .

– Leitender Angestellter i.S.v. § 14 Abs. 2 KSchG?

ja .

nein .

– 2 Wo-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingehalten?

ja .

nein .

– Verhaltensbedingte Kündigung: einschlägige Abmahnung in den letz- ten 2 Jahren?

ja .

nein .

– falls ja, Abmahnung auf Wirksamkeit überprüfen! (Bergwitz BB 1998, 2310)

– Sozialauswahl (BAG 3.12.1998 EzA § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 37)

Soziale Auswahl Nr. 37; Matthießen NZA 1998, 1153; Bader a.a.O.; Löwisch BB 1999, 102)

. Änderungskündigung: Annahme unter Vorbehalt

 

VIII. Sonderkündigungsschutz

§ 85 SGB IX

– Schwerbehinderte (GdB v. mindestens 50)

ja .

nein .

– Gleichstellung (GdB v. mindestens 30 und Gleichstellungsbescheid):

ja .

nein .

– Antrag auf Schwerbehinderung/Gleichstellung:

ja .

nein .

. Mitteilung über Schwerbehinderung/Gleichstellung/Antrag (3 Wo)

– Zustimmungsbescheid erfolgt?

ja .

nein .

 

. Widerspruch gegen Zustimmungsbescheid (1 Mo)

– Erfolgte Kündigung binnen eines Monats ab Zustellung des Zustim- mungsbescheides, § 88 Abs. 3 SGB IX?

ja .

nein .

Betriebsrat

– Mitglied des

– des BR:

ja .

nein .

– der Jugend- oder Auszubildendenvertretung:

ja .

nein .

– der Bordvertretung/des Seebetriebsrats:

ja .

nein .

– Ersatzmitglied:

ja .

nein .

Kündigungsschutz als Einladende, § 15 Abs. 3a KSchG?

ja .

nein .

Kündigungsschutz als Wahlbewerber für die ersten 6 Mo nach Be- kanntgabe des Wahlergebnisses, § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG?

ja .

nein .

Kündigungsschutz während Zeit der Vertretung eines ausgeschiede- nen oder verhinderten BR-Mitglieds?

ja .

nein .

– Nachwirkender Kündigungsschutz nach Vertretungsfall, § 15 Abs. 1 S. 2 BetrVG?

ja .

nein .

– Ist ein gerichtliches Zustimmungsersetzungsverfahren innerhalb der 2-Wo-Frist des § 626 Abs. 2 BGB eingeleitet worden?

ja .

nein .

– Hat der Arbeitgeber unverzüglich nach Rechtskraft der Zustim- mungsersetzung gekündigt?

ja .

nein .

– Endet das Betriebsratsamt während des gerichtlichen Zustimmungs- ersetzungsverfahrens?

ja .

nein .

– Falls ja, hat der Arbeitgeber unverzüglich gekündigt?

ja .

nein .

– Nachwirkender Kündigungsschutz BR, § 15 Abs. 1 S. 2 KSchG (1 J. bzw. 6 Mo)?

ja .

nein .

Kündigungsschutz Wahlvorstand/Wahlbewerber, § 15 Abs. 3 S. 1 KSchG?

ja .

nein .

– Nachwirkender Kündigungsschutz Wahlvorstand/Wahlbewerber, § 15 Abs. 3 S. 2 KSchG (6 Mo)?

ja .

nein .

Kündigungsschutz Einladende, § 15 Abs. 3a KSchG?

ja .

nein .

– Frauenschutz (ausführliche Checkliste: FA 1998, Heft 9; Schliemann/König NZA 1998, 1030)

Sonderkündigungsschutz während Schwangerschaft, § 9 Abs. 1

ja .

nein .

 

MuSchG (BAG 7.5.1998 NZA 1998, 1049)?

. Mitteilung der Schwangerschaft an Arbeitgeber, 2 Wo

Sonderkündigungsschutz 4 Mo nach Entbindung, § 9 Abs. 1 MuSchG?

ja .

nein .

– Zustimmungsbescheid zur Kündigung, § 9 Abs. 3 MuSchG?

ja .

nein .

. Widerspruch gegen Zustimmungsbescheid

– Bei aoK, 2 Wo-Frist gewahrt?

ja .

nein .

Sonderkündigungsschutz hinsichtlich des ursprünglichen Arbeitsver- hältnisses während Elternzeit, § 18 BEEG?

ja .

nein .

Sonderkündigungsschutz des während des ErzUrlaubs bei dem eige- nen Arbeitgeber begründeten Teilzeitarbeitsverhältnisses, § 18 BEEG?

ja .

nein .

– Zustimmungsbescheid zur Kündigung, § 18 Abs. 1 S. 2 BEEG?

ja .

nein .

. Widerspruch gegen Zustimmungsbescheid

Sonderkündigungsschutz nach dem ArbPlSchG?

ja .

nein .

Sonderkündigungsschutz der Azubis, § 22 BBiG?

ja .

nein .

Sonderkündigungsschutz durch Tarifvertrag (z.B. Alterskündigungs- schutz)? (Thannheiser AiB 1998, 601)

ja .

nein .

Sonderkündigungsschutz nach § 5 PflegeZG? (Böggemann <?doclink target_id="4575726" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2008, 357)

 

IX. Sicherung von sonstigen Ansprüchen

I. (Verzugs-) Lohnansprüche

II. Urlaubsansprüche (EuGH 20.1.2009 – C-350/06 – und – C-520/06)

III. Insolvenzgeld, 2 Mo-Frist (§ 324 Abs. 3 SGB III)

IV. AGG-Ansprüche: 2 Mo-Frist, dann 3 Mo- Frist (§ 63b ArbGG)

V. (Zwischen-) Zeugnis

        

E . Klage

I. Klagefrist, § 4 KSchG

 

Eine Kündigungsschutzklage ist innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung zu erheben (§ 4 S. 1 KSchG).

Eine mündliche Kündigung, die nach § 623 i.V.m. § 125 BGB mangels Schriftform nichtig ist, löst die Klagefrist nicht aus; ebenso wenig die Kündigung durch einen vollmachtlosen Vertreter oder Nichtberechtigten (BAG 26.3.2009 – 2 AZR 403/07 – <?doclink target_id="4576470" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2010, 29).

Rechtsprechung: BAG 26.03.2009 - 2 AZR 403/07

 

Kündigt ein vollmachtloser Vertreter oder ein Nichtberechtigter das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers, liegt keine Kündigung des Arbeitgebers im Sinne von § 4 Absatz 1 KSchG vor. Eine ohne Billigung (Vollmacht) des Arbeitgebers ausgesprochene Kündigung ist dem Arbeitgeber erst durch eine (nachträglich) erteilte Genehmigung zurechenbar. Die 3-wöchige Klagefrist kann deshalb frühestens mit dem Zugang der Genehmigung zu laufen beginnen.

 

Im vom BAG entschiedenen Fall ging dem Kläger eine vom Geschäftsführer unterschriebene fristlose Kündigung wenige Stunden nach Insolvenzeröffnung zu. Der Kläger hatte diese Kündigung erst nach Ablauf der dreiwöchigen Klagefrist des § 4 KSchG angegriffen, weshalb das LAG die Klage abwies; die Revision des Klägers war insoweit erfolgreich.

Diese Rechtsprechung kann einen Rettungsanker darstellen, wenn die 3-wöchige Klagefrist nicht eingehalten wurde. Der Arbeitnehmer-Anwalt muss – neben einer nachträglichen Klagezulassung nach § 5 KSchG (s. hierzu DLW/Dörrner 4/982 f.; zum Wiedereinsetzungsantrag Liebers/Geck FB ArbR T Rz. 168 ff.) – in der Klage auch darauf hinweisen, dass die Klagefrist überhaupt nicht zu laufen begonnen hatte, weil eine nicht zur Kündigung berechtigte Person die Kündigung aussprach. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass der Arbeitgeber die Kündigung nachträglich genehmigen kann und ab diesem Zeitpunkt die Klagefrist läuft (BAG 26.3.2009 – 2 AZR 403/07 – <?doclink target_id="4576470" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2010, 29).

Besondere Vorsicht ist bei der Kündigung durch einen sog. Doppelvertreter, also einen Ver- treter, der für mehrere juristische Person handeln darf, geboten. Hier wird die Kündigungser- klärung dem Vertretenen zugerechnet, dessen Bereich sie eindeutig zuzurechnen ist (BAG 19.4.2007 – 2 AZR 180/06 – <?doclink target_id="4575188" target_evcounter="" target_url=""?>FA 2007, 387).

Rechtsprechung: BAG 19.04.2007 - 2 AZR 180/06

 1. Kommen mehrere Vertretene in Betracht, in deren Namen der Vertreter eine Kündigungs- erklärung abgegeben haben kann, so ist in entsprechender Anwendung des § 164 Absatz 1 S. 2 BGB die Erklärung des Vertreters gemäß §§ 133, 157 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände auszulegen. Dabei ist für die Auslegung der Kündigungserklärung entscheidend, wie der Gekündigte die Erklärung nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste.

2. Die Unwirksamkeit einer Kündigung nach § 174 S. 1 BGB kommt nicht in Betracht, wenn der Gekündigte nur die Kündigungsbefugnis des Kündigenden an sich verneint, nicht aber deren Nachweis durch Vorlage einer wirksamen Vollmachtsurkunde fordert.

 

Dem Arbeitnehmer-Anwalt ist dringend zu empfehlen, bei Kündigungen durch Doppelvertreter die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG zu wahren und alle erdenklichen möglicherweise vertretenden Arbeitgeber zu verklagen.

 

Nach § 4 S. 4 KSchG läuft die Klagefrist erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Be- hörde an den Arbeitnehmer, wenn die Kündigung der Zustimmung einer Behörde bedarf (z.B. § 9 Abs. 3 S. 1 MuSchG, § 18 Abs. 1 S. 2 und 3 BEEG, §§ 85, 91 SGB IX). Folgende Fallgruppen können auftreten:

Die Zustimmung der Behörde wird dem Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung bekannt gegeben. Mit Zugang der Kündigung läuft die Dreiwochenfrist.

Die Zustimmung der Behörde wird dem Arbeitnehmer nach Zugang der Kündigung bekannt gegeben. Erst ab Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde läuft die Dreiwochenfrist.

Bei Kündigung eines schwerbehinderten Arbeitnehmers ist danach zu differenzieren, ob dem Arbeitgeber die Schwerbehinderteneigenschaft bei Ausspruch der Kündigung bekannt war oder nicht (DLW/Dörner Kap. 4 Rn. 724).

Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, so kann der Arbeitnehmer das Fehlen der nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen, wenn der Arbeitgeber entweder überhaupt keine Zustimmung beim Integrationsamt beantragt hatte oder dem Arbeitnehmer eine Entscheidung der Behörde nicht bekannt gegeben worden ist (BAG 13.2.2008 <?doclink target_id="5274686" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 83).

Rechtsprechung: BAG 13.02.2008 - 2 AZR 864/06

Kündigt der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer in Kenntnis von dessen Schwerbehinderteneigenschaft, ohne zuvor nach § 85 SGB IX die erforderliche Zustimmung des Integrationsamt zur Kündigung einzuholen, so kann der Arbeitnehmer die Unwirksamkeit der Kündigung bis zur Grenze der Verwirkung gerichtlich geltend machen. Nach § 4 S. 4 KSchG beginnt in derartigen Fällen die 3-wöchige Klagefrist gemäß § 4 S. 1 KSchG erst ab der Bekanntgabe der Entscheidung der Behörde (hier des Integrationsamt) an den Arbeitnehmer.

 

Ist dem Arbeitgeber bei Ausspruch der Kündigung die Schwerbehinderung des Arbeit- nehmers bzw. dessen Gleichstellung nicht bekannt, muss der Arbeitnehmer zur Erhaltung seines Sonderkündigungsschutzes nach § 85 SGB IX dem Arbeitgeber innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung sowohl seinen Schwerbehindertenstatus bzw. seine Gleichstellung mitteilen als auch Klage erheben. Die Mitteilung in der rechtzeitig einge- reichten Klageschrift genügt, auch wenn die Zustellung erst nach Ablauf der Dreiwochenfrist erfolgt (BAG 23.2.2010 <?doclink target_id="5275842" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 85 SGB IX Nr. 6).

 

II. Kündigungsschutzklage

Muster: Kündigungsschutzklage

Namens und unter Vollmachtsvorlage des Klägers erhebe ich Klage und werde

beantragen:

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers bei der Beklagten nicht durch die Kündigung vom 5.5.2006 zum 30.6.2006 aufgelöst wird.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 30.6.2006 unverändert fortbesteht und auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufgelöst wird (s.u. Rn. 255 ff., BAG 13.3.1997 EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 57, Schwab NZA 1998, 342; Wenzel DB 1997, 1869, Bitter DB 1997, 1407).

hilfsweise für den Fall des Obsiegens

3. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Werk- meister in der Abteilung . . . entsprechend des sachlichen Tätigkeitsbereiches im Arbeitsvertrag vom . . . (Anlage K 1) weiterzubeschäftigen (s.u. Rn. 235 f.; Tschöpe DB 2004, 434; Dollmann BB 2003, 2681).

hilfsweise

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Bedingungen als Werkmeister in der Abteilung . . . entsprechend des sachlichen Tätigkeitsbereiches im Arbeitsvertrag vom . . . (Anlage K 1) weiterzubeschäftigen (Strathmann DB 2003, 2438).

 

äußerst hilfsweise

5. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 1800 € als Urlaubsabgeltung zu zah- len.

 

6. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger ein Zeugnis zu erteilen, das sich auf Art und Dauer sowie Führung und Leistung in dem Arbeitsverhältnis erstreckt. Für den Fall,

dass die Beklagte nicht binnen eines Monats ab Urteilsverkündung ein qualifiziertes Zeugnis erteilt, wird der Beklagten ein Zwangsgeld, dessen Höhe ich in das Ermessen des Gerichtes setze, ersatzweise Zwangshaft, angedroht.

 

7. Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag zu Ziff. 1 Erfolg hat:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger am 31.7.2006 sowie jedem letzten Tag der Folgemonate, der vor der Beendigung der Rechtshängigkeit des Klageantrags zu Ziff. 1 liegt, je € 2.000,– brutto Monatsvergütung an den Kläger zu zahlen, und zwar zzgl. Jah- reszinsen aus den vorgenannten Bruttobeträgen seit den vorgenannten Fälligkeitsdaten in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz (dieser Antrag auf zu- künftige Vergütung wird von Gravenhorst Bestandsstreit – Beschäftigung – Vergütung, in FS Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht, S. 313 ff. nicht nur für zulässig, sondern zur Meidung eines Anwaltsregresses für geboten gehalten. Das BAG hat in seinem Urteil vom 13.3.2002 (EzA § 259 ZPO Nr. 1) hingegen Bedenken gegen die Zulässigkeit eines derartigen Antrags geäußert).

 

8. Zum Zweck der Zwangsvollstreckung wird dem Kläger gem. § 317 Abs. 2 S. 2 ZPO i.V.m. § 46 ArbGG eine abgekürzte – mit Vollstreckungsklausel und Zustellungs- nachweis versehene –, Ausfertigung des Urteils erteilt.

  

Begründung:

 

Der 46-jährige Kläger, verheiratet, zwei unterhaltspflichtige Kinder, ist bei der Beklag- ten als Werkmeister auf Grund des Arbeitsvertrages vom . . .,

– Anlage K 1 –

in deren Betrieb in Kaiserslautern beschäftigt und verdiente zuletzt unter Einbeziehung aller Vergütungsbestandteile ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen von € . . . Die Beklagte beschäftigt i.d.R. mehr als 5 Arbeitnehmer (bzw. bei Neueinstellun- gen nach dem 31.12.2003: »mehr als 10 Arbeitnehmer«) – Auszubildende ausgenom- men –; teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit nicht mehr als 20 Std. sind mit 0,5 und mit

 

nicht mehr als 30 Std. sind mit 0,75 berücksichtigt.

Die Beklagte kündigte dem Kläger mit Schreiben vom . . .,

– Anlage K 2 –

am . . . zugegangen das Arbeitsverhältnis.

Die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt; es liegen weder Gründe in der Person oder im Verhalten des Klägers, noch dringende betriebliche Erfordernisse vor, die eine Kün- digung rechtfertigen könnten.

Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates wird mit Nichtwissen bestritten (nach Vortrag Arbeitgeber muss Arbeitnehmer substantiiert erwidern, BAG 16.3.2000 EzA § 626 BGB n.F. Nr. 179).

Eine betriebsbedingte Kündigung wird auch wegen der Richtigkeit der sozialen Aus- wahl beanstandet. Der Kläger hat die Beklagte insoweit in einem außergerichtlichen Schreiben

– Anlage K 3 –

aufgefordert, die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast in Kündigungsrechtsstreitigkeiten Becker- Schaffner ZAP 2002, 1367).

In dem gleichen Schreiben hat der Kläger die Gegenseite aufgefordert, zu versichern, dass keine anderweitigen Beendigungstatbestände geltend gemacht noch weitere Kündigungen während des Kündigungsschutzprozesses ausgesprochen werden. Bis- her ist diese Erklärung nicht erfolgt, sodass der Kläger wegen der Gefahr nicht ohne weiteres erkennbarer (Prozess-)Kündigungen ein Rechtsschutzinteresse für eine Fest- stellungsklage nach § 256 ZPO hat (BAG 27.1.1994 EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 48). Wei- tere Kündigungen sind insbesondere wegen der Zurückweisung der Kündigung gem. §§ 174, 180 BGB mit Schreiben vom . . .

– Anlage K 4 –

zu befürchten. Sollte die geforderte Zusicherung noch schriftlich oder zu Protokoll er- folgen, wird der Kläger danach den Antrag zu 2. zurückzunehmen.

Der Hilfsantrag zu 4) macht den Wiedereinstellungsanspruch des Klägers für den Fall geltend, dass das Gericht die Kündigung als wirksam ansieht. Der Kläger bestreitet, dass die der Kündigung zu Grunde liegende Prognose sich nach Kündigungsaus-

 

spruch bewahrheitet hat, weil sich die maßgeblichen Verhältnisse verändert haben.

Der Antrag zur 5) macht im Hinblick auf Urteil des Bundesarbeitsgerichtes vom 17.1.1995 (EzA Nr. 98 zu § 7 BUrlG; s. hierzu Stichler BB 1995, 1485) bereits jetzt den Urlaubsabgeltungsanspruch geltend.

Mit dem in der Anlage K 3 beiliegenden Schreiben hatte der Kläger bisher vergeblich um Erteilung eines qualifiziertes Zeugnis gebeten; – ebenso um Erteilung von Urlaub.

   

F. Aufhebungs - /Abwicklungsvertrag

 

 Muster: Abwicklungsvertrag

 

§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis (einschließlich aller Zu- satzvereinbarungen) aufgrund der Kündigung vom ….. (nach Zustimmung des Integrati- onsamtes) ausschließlich aus betriebsbedingten Gründen unter Einhaltung der ordentli- chen Kündigungsfrist mit dem … enden wird.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Arbeitnehmer auf die Geltendma- chung eines eventuellen Wiedereinstellungsanspruches für den Fall, dass wider Erwar- ten bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Anschlussbeschäftigung möglich wird, verzichtet.

 

§ 2 Abfindung

Der Arbeitnehmer erhält für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung im Sinne der §§ 9, 10 KSchG; §§ 24, 34 EStG in Höhe von ……….. € brutto. Die Abfindung ist ver- erblich und wird bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgezahlt. Der Anspruch auf Zahlung der Abfindung entfällt, wenn der Arbeitgeberin nach Abschluss dieser Vereinba- rung ein ihr derzeit unbekannter Sachverhalt noch bekannt wird, der einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 BGB darstellt.

 

§ 3 Freistellung

Der Arbeitnehmer wird bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses unter Fortzahlung der Vergütung (einschließlich sämtlicher Vergütungsbestandteile) und unter Anrechnung auf etwaige Ansprüche auf Urlaub und sonstigen Freizeitausgleich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung unwiderruflich freigestellt.

Der Arbeitnehmer ist berechtigt, jederzeit das Arbeitsverhältnis durch einseitige schriftli- che Erklärung vorzeitig zu beenden. Macht der Arbeitnehmer von dieser Möglichkeit Gebrauch erhöht sich die Abfindung nach § 2 um die Bruttoarbeitsvergütung, die durch die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zu zahlen ist (Bruttobe- züge des Arbeitnehmers zuzüglich der hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile zur Sozi- alversicherung). Eine vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt auch im Inte- resse der Arbeitgeberin.

 

§ 5 Urlaub und sonstige Freizeitansprüche

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Ur- laub für das laufende Kalenderjahr sowie eventuelle Resturlaubsansprüche aus den Vorjahren bereits erhalten hat. Die Parteien sind sich weiter darüber einig, dass der Ar- beitnehmer keinerlei Ansprüche auf sonstigen Freizeitausgleich, insbesondere aus Zeit- guthaben, hat, sondern auch diese Ansprüche vollständig gewährt und erfüllt sind.

 

§ 6 Zwischenzeugnis/Zeugnis

Der Arbeitnehmer erhält das als Anlage zu dieser Vereinbarung beigefügte qualifizierte Zwischenzeugnis.

Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhält der Arbeitnehmer ein mit dem Zwischenzeugnis übereinstimmendes Endzeugnis, dessen Schlussformel lauten wird:

„Herr… ist auf eigenen Wunsch ausgeschieden, um sich einer neuen beruflichen Her- ausforderung zu stellen. Wir bedauern diese Entscheidung außerordentlich, danken für die geleistete hervorragende Arbeit und wünschen für den weiteren Lebensweg nur das Beste und viel Erfolg.“

 

§ 7 Wohlverhalten

Beide Seiten verpflichten sich, negative Äußerungen über die jeweilige andere Seite zu unterlassen und gegebenenfalls bereits geäußerte negative Behauptungen zurückzu- nehmen.

 

§ 8 Betriebliche Altersversorgung

Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer aus der betriebli- chen Altersversorgung eine unverfallbare Anwartschaft auf Leistung erworben hat. Eine Auskunft entsprechend § 4a BetrAVG wird unverzüglich gesondert erteilt.

 

§ 9 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse

Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, alle ihm während seiner Tätigkeit bekannt gewordenen vertraulichen betriebsinternen Angelegenheiten, vor allem Geschäfts-und Betriebsge- heimnisse, geheim zu halten. Sollte die nachvertragliche Verschwiegenheitspflicht den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen unangemessen behindern, hat er ei- nen Anspruch auf Freistellung von dieser Pflicht.

 

§ 10 Firmenunterlagen

Der Arbeitnehmer erklärt, alle ihm überlassenen Gegenstände und Unterlagen vollstän- dig zurück gegeben zu haben. Zu diesen Unterlagen zählen insbesondere Ausweise, Geschäftspapiere, Hard- und Software, Datenträger jeglicher Art, Zeichnungen, Skizzen, Besprechungsberichte, Auswertungen, handschriftliche Notizen sowie Kopien und Ab- schriften dieser Unterlagen.

Der Arbeitnehmer bestätigt, dass er keinerlei Daten - auch nicht in elektronisch gespei- cherter Form - der Arbeitgeberin in seinem Besitz hat. Auf das Verbot der Weitergabe von derartigen Daten an Dritte wird nochmals ausdrücklich hingewiesen.

 

§ 11 Zurückbehaltungsrecht/Aufrechnungsverbot

Den Vertragsparteien besteht kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der sich aus die- sem Vertrag ergebenden Verpflichtungen zu. Eine Aufrechnung der Vertragsparteien mit den sich aus diesem Vertrag ergebenden finanziellen Verpflichtungen ist ausgeschlos-

sen. Dies gilt nicht, soweit mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Ansprü- chen aufgerechnet wird.

 

§ 12 Geheimhaltungsklausel

Beide Seiten verpflichten sich, Stillschweigen hinsichtlich des finanziellen Inhalts dieser Vereinbarung gegenüber jedermann zu wahren, es sei denn, es besteht eine gesetzli- che Verpflichtung zur Auskunft oder die Auskunft ist aus steuerlichen oder sozialversi- cherungsrechtlichen Gründen gegenüber Behörden oder zur Wahrung von Rechtsan- sprüchen gegenüber Gerichten erforderlich.

 

§ 13 Erledigungsklausel

Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Erfüllung dieser Vereinbarung sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis (einschließlich eventueller Zusatzvereinbarungen) und seiner Beendigung, gleich aus welchem Rechtsgrund, seien sie bekannt oder unbe- kannt, nicht mehr gegeneinander bestehen, sondern erfüllt und erledigt sind. Dasselbe gilt für Ansprüche im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung.

Ausgenommen sind Ansprüche aus unerlaubter Handlung.8

 

Merkposten:9

Dienstwagen

• Übertragung einer Direktversicherung

• nachvertragliches Wettbewerbsverbot

Arbeitgeberdarlehen

• Rückzahlung von Aus- und Fortbildungskosten

Arbeitnehmererfindung

    

 Muster: Aufhebungsvertrag

 

§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses

Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsverhältnis (einschließlich aller Zu- satzvereinbarungen) (nach Zustimmung des Integrationsamtes) ausschließlich aus be- triebsbedingten Gründen unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist mit dem … enden wird. Hätte der Arbeitnehmer dieser Vereinbarung nicht zugestimmt, wäre durch die Arbeitgeberin eine betriebsbedingte Kündigung zu dem selben Beendigungszeit- punkt erfolgt. Hintergrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist die im Betrieb durchgeführte Restrukturierung, die zu einem Abbau von Arbeitsplätzen führt.

Zwischen den Parteien besteht Einigkeit, dass der Arbeitnehmer auf die Geltendmachung ei- nes eventuellen Wiedereinstellungsanspruches für den Fall, dass wider Erwarten bis zur Be- endigung des Arbeitsverhältnisses eine Anschlussbeschäftigung möglich wird, verzichtet.

 ……. siehe oben

  

G. Klageverzichtsvertrag

 

Hat der Arbeitnehmer einen Klageverzichtsvertrag geschlossen, so ist dieser nur wirksam, wenn die Schriftform (§§ 623, 125 BGB) gewahrt ist (BAG 19.4.2007 <?doclink target_id="5273837" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr. 7).

Rechtsprechung: BAG 19.04.2007 - 2 AZR 208/06

Die Erklärung des Arbeitnehmers, auf Kündigungsschutz zu verzichten, kann je nach Lage des Falles und korrespondierenden Erklärungen des Arbeitgebers einen Aufhebungsvertrag, einen Vergleich, einen (vertraglichen) Klageverzicht oder ein Klagerücknahmeversprechen darstellen. Welche der Gestaltungsmöglichkeiten die Parteien gewählt haben, ist durch Aus- legung zu ermitteln.

Nach erfolgter Kündigung kann der Arbeitnehmer auch vor Ablauf der Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG wirksam auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage verzichten.

Klageverzichtsvereinbarungen, die im unmittelbaren zeitlichen und sachlichen Zusammen- hang mit dem Ausspruch einer Kündigung getroffen werden, sind Auflösungsvertrag i.S.d. § 623 BGB und bedürfen daher der Schriftform.

 

Darüber hinaus ist ein formularmäßiger Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage ohne kompensatorische Gegenleistung des Arbeitgebers unwirk- sam, da der Arbeitnehmer gem. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen benachteiligt wird (BAG 6.9.2007 <?doclink target_id="5274682" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 4 KSchG n.F. Nr. 79).

   

Rechtsprechung: BAG 06.09.2007 - 2 AZR 722/06

 

Der ohne Gegenleistung erklärte, formularmäßige Verzicht des Arbeitnehmers auf die Erhebung einer Kündigungsschutzklage stellt eine unangemessene Benachteiligung im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 1 BGB dar.

 

Eine Anfechtung des Klageverzichtsvertrages wegen Irrtums muss unverzüglich erfolgen. Nach Auffassung des BAG (19.4.2007 <?doclink target_id="5273837" target_evcounter="" target_url=""?>EzA § 611 BGB 2002 Aufhebungsvertrag Nr. 7) genügt die Mitteilung in der Klageschrift nicht, da der Arbeitnehmer nicht den schnellstmög- lichen, sondern einen mit erkennbarem Verzögerungsrisiko behafteten Weg gewählt hat.

Rechtsprechung: BAG 19.04.2007 - 2 AZR 208/06

Es unterliegt erheblichen Zweifeln, ob die Übermittlung einer Anfechtungserklärung durch eine allein über das Gericht an den Gegner zugestellte Klageschrift als „unverzüglich“ iSd. § 121 Abs. 1 S. 1 BGB angesehen werden kann.

1 Ennemann/Griese, Taktik im Arbeitsgerichtsprozess, 2003

2 Siehe zu Checklisten und Muster Anschreiben: Stichler in Dörner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 10. Auflage, Oktober 2012, Kapitel 15

3 Siehe zu „Anwaltliche Strategien im Kündigungsschutzverfahren“ Stichler in Dör- ner/Luczak/Wildschütz/Baeck/Hoß, Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht, 10. Auflage, Oktober 2012, Kapitel 6 N.

4 DLW/Dörner 4/137ff.

5 DLW/Dörner 4/125f.

6 DLW/Dörner 4/161ff.

7 Reufels/Meyer, Prozesstaktische Erwägungen bei Vollmachtsproblemen, NZA 2011, 5

8 Die Erledigungsklausel erfasst nicht nach folgende Ansprüche (vergleiche DLW/Hoß 4/286):

- Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses - Anspruch auf Herausgabe der Arbeitspapiere - Anspruch auf die betriebliche Altersversorgung - Anspruch auf Arbeitnehmererfindervergütung - Anspruch aus einem Tarifvertrag bei beiderseitiger Tarifbindung/Allgemeinverbindlichkeit - Anspruch aus Betriebsvereinbarung - Anspruch auf den gesetzlichen Mindesturlaub -

9 DLW/Hoß 6/84ff.