"Hat die 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Gera durch die Vorsitzende Richterin (?) für Recht erkannt:
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vom 23.03.2010 wird als unzulässig verworfen.
II.
Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.
III.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Verfügungsklägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des auf Grund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Verfügungsbeklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin und der Verfügungsbeklagte vertreiben über das Internet im Wege des Fernabsatzes Autoersatzteile.
Die Verfügungsklägerin ist der Rechtsansicht ihr Verfügungsantrag sei nicht missbräuchlich. Das Prozesskostenrisiko auf dem konkreten Gebiet des Wettbewerbsrechtes und der Problematik der Wirksamkeit oder Unwirksamkeit verwandter Klauseln habe eine Kasuistik, die im Wesentlichen eine präzise Voraussage des Ergebnisses und die Erfolgswahrscheinlichkeit der gestellten Anträge zulasse. Zudem sei erfahrungsgemäß im einstweiligen Verfügungsverfahren davon auszugehen, dass in der Mehrheit der Verfahren nach Erlass der einstweiligen Verfügung, die Angelegenheit durch Abschlusserklärungen oder die Abgabe von Unterlassungserklärungen beigelegt werden kann und wird. Daher sei das Prozessrisiko sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach abschätzbar und in Wettbewerbssachen als geradezu überschaubar anzusehen.
Die Antragstellerin habe einen Geschäftsumfang im Internet bezogen auf den Umsatz in Höhe von 2,3 Millionen Euro, die sich in der Hauptsache auf das eBay Geschäft und die online Auftritte der Verfügungsklägerin beziehen, nicht auf die Umsätze verbundener Unternehmen in Ladengeschäften. Der finanzielle Gewinn sei als Maßstab für die Relation mit dem Prozessrisiko nicht entscheidend, sondern der real durchgeführte Umsatz, da auch Rechtsverfolgungskosten Bestandteil der Kalkulation der jeweils angesetzten Preis seien. Die Rechtsverfolgung erfolge auch nicht im Gebühreninteresse, da in den Landgerichtsbezirken Leipzig und Gera im Regelfall der Gebührenstreitwert niedrig angesetzt werde. Die Verfügungsklägerin sei seit mehreren Jahren auf dem Gebiet des Autohandels tätig und sehe sich mit ca. 15.000 Mitbewerbern konfrontiert. Aus dem Umstand, dass die Verfügungsklägerin in der Vergangenheit abgesprochene Abmahnungen nicht weiter verfolgt hätte, lasse sich nicht schließen, dass das Vorgehen der Verfügungsklägerin rechtsmißbräuchlich sei. Dieser Schluss könne auch nicht aus dem Umstand gezogen werden, dass versehentlich in dem Abmahnschreiben an einen Wettbewerber eine Unterlassungserklärung an einen anderen Mitwettbewerber beigelegt worden sei. Zwischen dem Prozessvertreter der Verfügungsklägerin und der Verfügungsklägerin bestehe ein komplexes Mandatsverhältnis, welches nicht nur Wettbewerbssachen umfasse. Es bestünde eine Gesamtvereinbarung, die sich auf das RVG stütze.
Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass sie nicht verpflichtet sei, anzugeben, in wie vielen Fällen sie im Zeitraum vom 01.01.2010 bis 10.04.2010 Abmahnungen gegen Wettbewerber wegen Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht ausgesprochen habe oder Anträge auf Erlass von einstweiligen Verfügungen wegen Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht gegen Mitbewerber beantragt habe.
Die Verfügungsklägerin beantragt, den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Verfügung, wegen der Dringlichkeit der Sache ohne mündliche Verhandlung durch den Vorsitzenden aufzugeben, unter Anordnung einer Ordnungsstrafe von bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft von bis zu 6 Monaten, es ab sofort zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in seinem Online-Shop auf der Internet-Plattform eBay unter der Adresse XXXXX als Unternehmer Fernabsatzverträge anzubahnen und
a) dabei in der Widerrufsbelehrung den Hinweis an den Verbraucher zu unterlassen, dass die Widerrufsfrist frühestens mit Erhalt der Widerrufsbelehrung in Textform beginnt
b) und dabei den Hinweis darauf in der Widerrufsbelehrung gegenüber Verbraucher zu unterlassen, dass die Frist für den Widerruf auch nicht vor Erfüllung der Informationspflichten gemäß § 312 c Abs. 2 BGB i. V. m. § 1 Abs.s 1, 2 und 4 BGB-InfoV sowie der Pflichten gemäß § 312 e Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. m. § 3 BGB-InfoV beginnt
c) und dabei in der verwendeten Widerrufsbelehrung die Klausel zu verwenden: "im Übrigen können Sie die Wertersatzpflicht vermeiden, indem Sie die Ware nicht wie ein Eigentümer" in Gebrauch nehmen und alles unterlassen, was deren Wert beeinträchtigt"
d) in der Widerrufsbelehrung den Hinweis an den Verbraucher zu unterlassen, dass nach Ausübung des Widerrufsrechts eine Frist zur Erstattung von Zahlungen von 30 Tagen für Käufer als auch Verkäufer besteht und dabei die Frist für den Verbraucher mit Absendung der Widerrufserklärung und für den Verkäufer mit dem Empfang der Wage beginnt
e) und dabei in der verwendeten Widerrufsbelehrung die Klausel zu verwenden: "Der Käufer kann seine Bestellung ohne Angabe von Gründen innerhalb eines Monats nach Erhalt der Ware widerrufen und die original verpackte und unbenutzte Ware nur an die schriftlich genannte Lieferadresse "frei Haus" zurücksenden.
f) folgende Aussagen zu verwenden:
- Angebot und Liefermöglichkeit freibleibend
- Es gelten die Richtlinien des Fernabsatzgesetzes.
- Änderungen in Preis und Ausstattung der Ware sowie Druckfehler und Irrtümer vorbehalten.
- Bei Abbildungen Änderungen vorbehalten
- Garantieansprüche können nur nach schriftlicher Absprache erfolgen!!!
Der Verfügungsbeklagte beantragt, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und der Verfügungsklägerin die Kosten aufzuerlegen.
Der Verfügungsbeklagte erhebt Einwand des Rechtsmissbrauches.
Er macht glaubhaft, dass innerhalb weniger Monate in der Kanzlei des Bevollmächtigten des Verfügungsbeklagten 27 Abmahnungen eingegangen seien. Bei dem Landgericht Leipzig seien 60 Verfahren im Register eingetragen, in denen die Verfügungsklägerin im Aktivrubrum benannt ist. Der Jahresüberschuss der Klägerin für das Jahr 2008 betrüge ausschließlich 3.481,96 Euro. Nach den Auskünften der Firma Kreditreform läge eine Höchstkreditgrenze von 3.000,00 Euro vor. Die Habenumsätze der Verfügungsklägerin sollen im Jahr 2009 2,4 Millionen Euro betragen haben. Trotzdem seien sie in der Antragsschrift sowohl dieses auch als anderer Verfahren mit 4 Millionen angegeben. Auch der Umstand, dass die Verfügungsklägerin Bewerber abmahne und dem Abmahnschreiben strafbewehrte Unterlassungserklärungen für andere Mitbewerber beilägen, spräche für eine umfangreiche Abmahntätigkeit. Hinter dieser träte die geschäftliche Tätigkeit der Verfügungsklägerin zurück. An dem Firmensitz der Verfügungsklägerin in der XXXXX befanden sich am 15.04.2010 ca. 15 Zustellungsbenachrichtigungen eines Postdienstleisters zum Teil mehrfach übereinander in der Tür gesteckt. Eine dieser Zustellbenachrichtigungen war direkt unter der Türklinke eingeklemmt und hatte den handschriftlichen Vermerk des Zustellers 01.03.2010, 12.45 Uhr enthalten( Photo Anlagenband BV).
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2010 verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Der Antrag der Verfügungsklägerin war als unzulässig zu verwerfen, da die Geltendmachung der Unterlassungsansprüche rechtsmißbräuchlich im Sinne des § 8 Abs. 4 UWG ist.
Die Unzulässigkeit nach § 8 Abs. 4 ist als Prozessvoraussetzung von Amts wegen im Wege des Freibeweises zu prüfen (BGH GRUR 2002, 715, 717 - Scanner-Werbung).
Grundsatz ist es Aufgabe des Verfügungsbeklagten Tatsachen für das Vorliegen des Missbrauches darzulegen und dafür Beweis anzubieten. Ist der entsprechende Tatsachenvortrag durch den Verfügungsbeklagten erfolgt und die für die Prozessführungsbefugnis sprechende Vermutung erschüttert, muss dann der Verfügungskläger substantiiert die Gründe darlegen, die gegen einen Missbrauch sprechen (BGH GRUR 2006, 243, 244 Megasale).
Grundsätzlich spricht eine Vermutung gegen ein missbräuchliches Vorlegen, so dass die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Missbrauches den Verfügungsbeklagten trifft.
Im vorliegenden Streitfall hat der Verfügungsbeklagte die Zulässigkeitsvermutung erschüttert und die Verfügungsklägerin die aufgekommenen Verdachtsgründe für ein missbräuchliches Vorgehen nicht widerlegt.
Maßgebend für diese Beurteilung ist das kumulative Vorliegen der folgenden Umstände, die in einer Gesamtschau darauf schließen lassen, dass es der Verfügungsklägerin nicht in erster Linie darauf ankommt, die Wettbewerbsverletzung ihrer Mitbewerber im Interesse eines fairen Wettbewerbes zu unterbinden.
Grundsätzlich erlaubt weder die Anzahl der ausgesprochenen Abmahnungen der Gerichtsverfahren noch durch die Regelung des fliegenden Gerichtsstandes nach § 14 Abs. 2 UWG ermöglichte deutschlandweite Gerichtswahl bei Wettbewerbsverstößen im Internet zwangsläufig die Annahme des Rechtsmissbrauches (Kammergericht Berlin, Urteil vom 25.01.2008, Az: 5 W 371/07).
Ebenso wenig kann dieser Verdacht allein darauf gegründet werden, dass der Verfügungskläger sich einen Gerichtsstand aussucht, von dem er sich die größten Erfolgsaussichten für sein Begehren ausrechnet (OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2008, Az: 4 UR 10/08).
Die Kumulation der Verdachtsindizien, die der Verfügungsbeklagte glaubhaft gemacht hat, insbesondere die Anzahl der Abmahnungen, die Art des Geschäftes der Verfügungsklägerin, die komplexe Gebührenvereinbarung zwischen der Verfügungsklägerin und ihrem Prozessbevollmächtigten, die Wahl des fliegenden Gerichtstandes, die Vernachlässigung des Ladengeschäftes, die Bilanzzahlen und das Auftreten von Fehlern bei der Abmahnung einzelner Mitbewerber ist jedoch ausreichend um die Vermutung der Prozessführungsbefugnis zu erschüttern.
Hätte somit der Verfügungsklägerin oblegen, Tatsachen dafür anzubieten, dass das Unterlassungsbegehren nicht rechtsmissbräuchlich ist.
Nach der Entscheidung des Brandenburgischen Landesgerichts vom 22.09.2010, Az: 6 B 93/09 ist von einer missbräuchlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen auszugehen, wenn eine Vielabmahnerin mit einem Umsatz von 2 Millionen die Hälfte von 130 Rechtsstreitigkeiten als Aktivpartei im Bereich des Lauterkeitsrechtes führt.
Nach dem die Vermutung erschütternden Tatsachenvortrag des Verfügungsbeklagten hat das Gericht die Verfügungsklägerin aufgefordert vorzutragen, wie viele Abmahnungen sie gegenüber Mitbewerbern in einem Zeitraum vom 01.01.2010 bis zum 10.04.2010 ausgesprochen habe und wie viele Anträge auf Erlass von einstweiligen Verfügungen wegen Verstoßes gegen das Lauterkeitsrechts die Verfügungsklägerin gegen Mitbewerber beantragt hat.
Die Verfügungsklägerin hat die Auskunft hierzu verweigert. Der Prozessbevollmächtigte der Verfügungsklägerin hat sich auf sein anwaltliches Schweigerecht zurückgezogen.
Das Gericht kann daher im Rahmen des Freibeweises über die von Amts wegen zu ermittelnde Prozessführungsbefugnis der Verfügungsklägerin im vorliegenden Fall mangels substantiierten Gegenvortrag der Verfügungsklägerin nicht den Schluss ziehen, der die Vermutung erschütternde Sachvortrag des Verfügungsbeklagten sei widerlegt.
Die Vorlage der Bestätigung der Commerzbank AG vorn 25. März 2010, die für das Jahr 2009 einen Habenumsatz von 2,3 Millionen Euro aufweist, ist wenig aussagekräftig, da sich aus ihr nicht ergibt, woraus sich dieser Umsatz generiert haben soll. Zwar spricht der Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes in Form einer GmbH in Verbindung mit dem Internetauftritt XXXXX für eine Teilnahme am Wettbewerb durch die Verfügungsklägerin in nicht unerheblichem Maße. Der Jahresabschluss zum 31.12.2006 weist jedoch einen Fehlbetrag von 10.601,45 Euro auf, der Jahresabschluss zum Geschäftsjahr zum 31.12.2007 einen Jahresfehlbetrag von 1.644,40 Euro. Im Jahr 2008 weist die Bilanz der Verfügungsklägerin einen Jahresüberschuss von 3.481,96 Euro aus. Nach der Auskunft der Creditreform vom 15.02.2010 konnte nicht festgestellt werden, ob Fremdpersonal neben dem Geschäftsführer für die Verfügungsklägerin tätig ist. Eine intensive Tätigkeit unter der Geschäftsadresse auf Grund des glaubhaft gemachten Vortrages, dass das Büro der Geschäftsadresse seit dem 01.03.2010 nicht mehr geöffnet wurde, war ebenfalls nicht festzustellen.
Da die Verfügungsklägerin genaueren Vortrag über ihre Geschäftsfähigkeit und dem Umfang der Abmahnungen im Lauterkeitsrecht nicht erbringt und den Tatsachenvortrag des Verfügungsbeklagten, der die Vermutung der Prozessführungsbefugnis erschüttert hat, nicht widerlegt, kann im Wege der Freibeweises auf Grund des Unterbleibens dieses Vortrages kein Verhältnis zwischen dem Umfang der Prozessaktivität und Abmahnaktivität und dem Umfang des Wettbewerbs der Verfügungsklägerin hergestellt werden.
Bei dem Landgericht Gera führt oder führte die Verfügungsklägerin im Jahr 2010 13 Rechtsstreite auf dem Rechtsgebiet des Lauterkeitsrechtes.
Das Gericht muss daher davon ausgehen, dass die von dem Verfügungsbeklagten vorgestellten Abmahnungen und Prozessaktivitäten nicht abschließend sind. Die Verfügungsklägerin hätte sich ohne weiteres dahingehend einlassen können, dass weitere Verfahren als die von dem Antragsgegner vorgetragenen durch sie nicht geführt werden.
Aufgrund der Verweigerung des Sachvortrages zu dem Verhältnis der Geschäftstätigkeit der Verfügungsklägerin im Wettbewerb und Abmahnaktivität hat die Verfügungsklägerin, die aus den vorgenannten Indizien resultierende tatsächliche Vermutung für eine im Sinn des § 8 Abs. 4 UWG missbräuchliche Geltendmachung von aus dem UWG resultierten Ansprüchen nicht ausgeräumt.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit stützt sich auf die §§ 708 Nr. 6, 711 ZPO.
Der Streitwert wird auf 9.000,00 Euro festgesetzt."
Fazit:
Ich halte die vorgenannte Entscheidung für falsch.
Die Forderungen des Gerichtes kommen einem Ausforschungsbeweis gleich. Das Gericht verkennt hier bereits die Beweislast. Vollkommen zu Recht wurde hier die Auskunft über die Anzahl der Abmahnungen verweigert.
Auch das eingegangene Kostenrisiko ist durchaus überschaubar. Es muss berücksichtigt werden, dass das Kostenrisiko bereits dann ausgeräumt ist, wenn der Gegner eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nach Erhalt der Abmahnung abgibt. In diesem Fall ist die Sache nämlich meist nach etwa 10 Tagen abgeschlossen. Ebenfalls wird das Kostenrisiko dann ausgeräumt, wenn auf eine einstweilige Verfügung hin eine Abschlusserklärung abgegeben wird. Dies ist in den meisten Angelegenheiten der Fall.
Das Gericht scheint diesen Umstand zu verkennen. Vielmehr scheint das Gericht rückblickend die gesamte bekannte Anzahl der Abmahnungen zu betrachten und abstrakt auf das Gesamtkostenrisiko zu schließen. Dies ist absurd.
Hier scheinen das Gericht andere Gründe dazu bewogen zu haben, einen Missbrauch zu bejahen. Es wird der Eindruck erweckt, als scheine es allgemein Richtern negativ aufzustoßen, wenn sich Mitbewerber erfolgreich gegen Ihre Konkurrenz zur Wehr setzen. Die erfolgreiche Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsansprüche und die konsequente Durchsetzung ist auf eine kompetente, fachliche Rechtsberatung zurückzuführen. Wäre in dem vom Landgericht Gera zu entscheiden Fall die Verfügungsklägerin von einem "Feld-Wald-und -Wiesen-Anwalt" vertreten gewesen, so hätte sie sich gewiss nicht über einen Zeitraum von mehreren Jahren erfolgreich gegen ihre Konkurrenz zur Wehr gesetzt. Vielmehr scheint die Verfügungsklägerin einen Experten auf ihrer Seite zu haben, der sie stets kompetent beraten hat. Die Verfügungsklägerin hat lediglich die ihr zustehenden Ansprüche konsequent durchgesetzt.
Genau diese konsequente, erfolgreiche Anspruchsdurchsetzung wird ihr jetzt vorgeworfen und ihr Verhalten als missbräuchlich bewertet.
Es kann und darf einem Mitbewerber nicht verwehrt sein, die ihm zustehenden gesetzlichen Ansprüche mit dem ihm zustehenden Möglichkeiten und Risiken geltend zu machen. Es käme einer Rechtsbeugung gleich, würde man einem Mitbewerber dieses Rechts verwehren wollen. Gefühlsbezogene oder "Bauchentscheidungen" oder politische Hintergründe müssen bei einer Entscheidungsfindung unberücksichtigt bleiben. Es müssen allein vom Gericht die Fakten berücksichtigt werden.
Auch verkennt das Gericht den enormen eigenen Vorteil der Verfügungsklägerin durch die ausgesprochenen Abmahnungen. Diese hat nämlich gegen ihre Konkurrenz durch die Unterlassungserklärung ein Druckmittel in der Hand. Sie erreicht, dass sich auch die Konkurrenz - so wie sie selbst - wettbewerbskonform verhält und dadurch Chanchengleichheit unter den Mitbewerbern hergestellt wird. Andere, als die gesetzlichen Möglichkeiten gegen die Mitbewerber vorzugehen, hat die Verfügungsklägerin nicht. Dies kann und darf ihr nicht verwehrt sein.
Es ist absolut unverständlich, das Verhalten der Verfügungsklägerin als rechtsmissbräuchlich zu bewerten. Viele Verstöße erfordern viele Abmahnungen. Ein Missbrauch ist im Rahmen einer Gesamtschau zu überprüfen. Es kann nicht z.B. Heute die Zeitraum der letzten Monate betrachtet werden, um dann zu sagen, dass die Abmahnungen zu viel waren. Dies ist absolut lebensfremd. Ein kontinuierlich am Markt wachsendes Unternehmen muss sich auch permanent gegen die Konkurrenz zur Wehr setzen dürfen.
Aus vorgenannten Gründen halte ich daher das Urteil des LG Gera für falsch.
Die Entscheidungsgründe sind nicht überzeugend und spiegeln vielmehr eine allgemeine Einstellung vieler Personen zum Thema Abmahnungen wieder, nämlich, dass Abmahnungen nicht gern gesehen sind. Vorliegend wird der im Ergebnis zwar von der Verfügungsklägerin zu Recht Abgemahnte sogar noch für sein wettbewerbswidriges Verhalten belohnt, da die Verfügungsklägerin die Kosten des Verfahrens zu tragen hat.
Es bleibt zu hoffen, dass das Berufungsverfahren diese Fehlentscheidung wieder richten wird.
Viel Erfolg!
Weitere Informationen über aktuelle Abmahnungen erhalten Sie unter: http://www.abmahnberatung.de
Übrigens: Wir machen Ihren Onlineauftritt rechtssicher und übernehmen selbstverständlich auch das volle Haftungsrisiko. AGB Erstellung, AGB Prüfung, AGB Überprüfung, AGB Neuerstellung, Widerrufsbelehrung, Rückgabebelehrung, Datenschutzerklärung. Sprechen Sie uns an!
