Gemäß §638 Absatz 1 BGB ist der Werkunternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung. Das Gesetz spricht dabei in seinen Regelungen vom "Unternehmer". Bei diesem Unternehmer handelt es sich nicht um den in §14 BGB definierten Unternehmer. §14 BGB enthält eine Definition, die insbesondere für die Regelungen des E-Commerce und zum Fernabsatz sowie weiteren Verbraucherschutzrechten im BGB benötigt wird. Dagegen ist der Unternehmer im Sinne der §§631ff. BGB "Werkunternehmer" und derjenige, der das versprochene Werk herstellt.
Gegenstand des Werkvertrages
Gegenstand eines Werkvertrages kann die Herstellung oder Veränderung einer Sache oder ein durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein (§631 Absatz 2 BGB). Insbesondere das Merkmal des "Erfolges" ist das wichtige Abgrenzungskriterium zum Dienstvertrag nach BGB. Im Dienstvertrag wird die vertraglich vereinbarte Dienstleistung geschuldet, aber nicht der Erfolg in der Herstellung eines versprochenen Werkes.
Gesetzliche Vergütung
Das BGB hält in §632 Vergütungsregelungen vor. Dies ist insbesondere dann von Bedeutung, wenn die Parteien sich nicht über die Vergütung einigen konnten oder sich nicht geeinigt haben. §632 Absatz 2 BGB stellt zunächst auf die taxmäßige Vergütung ab. Taxmäßige Vergütungen sind nach Bundes- oder Landesrecht zugelassene und festgelegte Vergütungssätze, die feste Höchst- oder Mindestsätze darstellen, zum Beispiel die HOAI oder die Gebührenordnung für Ärzte und Zahnärzte. Besteht eine solche taxmäßige Vergütung nicht, so gilt die übliche Vergütung als vereinbart.
Vergütung für Kostenvoranschläge
Zur Frage, ob Kostenvoranschläge zu vergüten sind, sieht das BGB in §632 Absatz 3 eine Auffangregelung vor. Im Zweifel ist ein Kostenvoranschlag nicht zu vergüten. Dies entspricht der bisherigen Rechtssprechung des BGH, der davon ausgegangen ist, dass ohne besondere Absprache keine Vergütung für die Erstellung eines Kostenvoranschlages gefordert werden kann. Wird von einem Unternehmer oder - um in der Sprache der EVB-IT zu bleiben - von einem Auftragnehmer für einen Kostenvoranschlag eine Vergütung verlangt, so muss er beweisen, dass eine entsprechende vertragliche Vergütungspflicht besteht und die Parteien sich darauf geeinigt haben. Es genügt nicht, beispielsweise in die allgemeinen Geschäftsbedingungen Vergütungspflichten für die Erstellung eines Kostenvoranschlages einzufügen. Eine solche Klausel würde den AGB-rechtlichen Vorschriften des BGB widersprechen.
Mangelfreie Erstellung und Verschaffung
Der Gesetzgeber verlangt von den Werkunternehmern, dass sie das versprochene Werk dem Besteller frei von Sach- und Rechtsmängeln verschaffen (§633 Absatz 1 BGB). §633 Absatz 2 BGB definiert, wann ein Werk frei von Sachmängeln ist. Dies ist zunächst der Fall, wenn das Werk die vereinbarte Beschaffenheit hat. Wenn in der vertraglichen Vereinbarung die Beschaffenheit des Werkes lückenhaft definiert ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet. Lassen sich aus der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung keine Hinweise für die Beschaffenheit herleiten, so ist auf die gewöhnliche Verwendung abzustellen. Es ist dann zu prüfen, ob das hergestellte Werk eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann. Die Erstellung eines anderen Werkes oder die Erstellung einer zu geringen Menge bedeutet nach der gesetzlichen Regelungen des §633 Absatz 2 BGB einen Sachmangel.
Frei von Rechtsmängeln ist ein Werk dann, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können (§633 Absatz 3 BGB). Die Regelungen und Definitionen zu den Sach- und Rechtsmängeln sind durch die Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 erheblich den Vorschriften zum Kaufrecht, insbesondere den §§434 und 435 BGB angeglichen worden.
Gewährleistungsrechte
Wenn ein Werk mangelhaft ist, so kann der Besteller zunächst vom Werkunternehmer Nacherfüllung verlangen (§634 Nr.1 BGB). Zwar sind in §634 BGB weitere Rechte gleichrangig aufgeführt, aber der Auftraggeber und Besteller hat kein Wahlrecht zwischen diesen Rechten. In den gesetzlich beschriebenen Voraussetzungen der anderen Gewährleistungsansprüche, beispielsweise für den Rücktritt oder die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, wird stets verlangt, dass zunächst eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wird. Insoweit ist dies das erste Gewährleistungsrecht, welches der Besteller gegenüber dem Unternehmer und Auftragnehmer geltend machen kann.
Bei der Nacherfüllung hat der Unternehmer die Wahl, den Mangel zu beseitigen oder ein neues Werk herzustellen (§635 Absatz 1 BGB). Er kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist (§635 Absatz 3 BGB). Die für die Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Holz- und Materialkosten hat der Unternehmer zu tragen (§639 Absatz 2 BGB). Wenn eine neues Werk hergestellt wird, so kann der Werkunternehmer vom Besteller die Rückgabe des mangelhaften Werkes verlangen (§635 Absatz 4 BGB).
Schlägt die Nacherfüllung fehl oder kommt der Unternehmer dem Nacherfüllungsverlangen des Bestellers nicht fristgemäß nach, so hat der Besteller und Auftraggeber weitere Gewährleistungsrechte. Er kann zum einen den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen (§637 BGB). Zum anderen hat er die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten (§636 BGB) oder die Vergütung gemäß §638 BGB zu mindern. Wie beim Kaufrecht auch, besteht neben den klassischen werkvertraglichen Gewährleistungsrechten Selbstbeseitigung, Rücktritt vom Vertrag oder Minderung der Vergütung auch ein Schadensersatzanspruch (§634 Nr.4 BGB). Hier verweist der Gesetzgeber ebenfalls auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht und die dort in den §§280ff. BGB geregelten Rechte.
Die Gewährleistungsansprüche für Bauwerke verjähren in fünf Jahren. Für die übrigen Werkverträge unterscheidet der Gesetzgeber zwischen körperlichen und unkörperlichen Arbeitsergebnissen. Die Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache sowie die Erfüllung von Planungs- und Überwachungsleistungen unterliegen einer zweijährigen Verjährungsfrist. Alle übrigen Vertragsgegenstände im Rahmen eines Werkvertrages verjähren in drei Jahren, der regelmäßigen Verjährungsfrist nach BGB (§634a Absatz 1 Nr.1 BGB).
