Die Maklerprovision in der immobilienrechtlichen Praxis

Immobilienrecht Kauskauf
21.12.201940 Mal gelesen
Die Maklerprovision ist nicht nur politisch umstritten. Immer wieder kommt es zwischen Immobilienmaklern und Käufern bzw. Verkäufern zu Konflikten.

Ein Makler kann nur dann eine Bezahlung verlangen, wenn er erfolgreich den Abschluss eines Vertrags "gemakelt" hat, er also mit dazu beigetragen hat, dass ein anderer Vertrag (z.B. Grundstückskaufvertrag, Unternehmenskaufvertrag, Mietvertrag) abgeschlossen wurde. Der Provisionsanspruch des Maklers wird in der Praxis trotz erbrachter Leistung angegriffen, mit dem Ziel, die Provisionsforderung abzuwehren oder zumindest zu reduzieren.

Ein Provisionsanspruch setzt einen wirksamen Maklervertrag mit Provisionsklausel voraus. Grundsätzlich erfordern Maklerverträge keine besondere Form. Ein Makler kann also den Maklervertrag auch mündlich abschließen. Aus praktischer Sicht ist es jedoch absolut empfehlenswert, den Vertrag schriftlich zu dokumentieren, um in einem Gerichtsprozess Beweisprobleme zu vermeiden.

Der Makler muss hinreichend deutlich machen, dass er eine Provision verlangt und welche Höhe die Provision beträgt. Benutzt der Makler stets seine Vertragsformulare, so finden die Regeln des AGB-Rechts Anwendung. Das führt dazu, dass im Streitfall der Vertrag besonders streng geprüft wird, der Makler sich also nicht uneingeschränkt auf die Wirksamkeit seiner Vertragsklauseln verlassen.

Was braucht es für den Provisionsanspruch?

Dem Makler steht ein Provisionsanspruch nur dann zu, wenn der beabsichtigte Hauptvertrag zwischen Käufer und Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter abgeschlossen wurde. Dieser Vertrag muss gültig sein, also beim Kauf einer Immobilie den strengen gesetzlichen Formvorschriften (notarielle Beurkundung) genügen. Der Provisionsanspruch des Maklers entfällt, wenn der Hauptvertrag wirksam angefochten worden ist, zum Beispiel wegen arglistiger Täuschung des Verkäufers.      

Die Maklertätigkeit muss für den Abschluss des Hauptvertrages mit (nicht notwendigerweise allein) ursächlich geworden sein.

Der Nachweismakler muss dem Käufer gegenüber die Gelegenheit zum Vertragsabschluss ermöglicht haben. Es ist also nicht schädlich, wenn der Käufer zwar den Eigentümer des Grundstücks kennt, jedoch noch nicht weiß, ob der Eigentümer Interesse an einem Verkauf hat.

Der Vermittlungsmakler muss deutlich mehr als der Nachweismakler leisten. Er muss aktiv auf den Vertragsschluss von Verkäufer und Käufer hinarbeiten, also die Verhandlungen tatkräftig fördern und die Abschlussbereitschaft einer Partei überhaupt erst herbeizuführen.

Achtung Reservierungsgebühren!

Klauseln, mit denen sich der Makler verpflichtet, dem Kaufinteressenten das betreffende Objekt für eine bestimmte Dauer zu reservieren sind durchaus üblich. Dies geschieht oft gegen Zahlung einer Reservierungsgebühr. Bei Abschluss des Hauptvertrags soll die Reservierungsgebühr auf die Maklerprovision angerechnet werden, ansonsten aber verbleibt sie beim Makler. Solche Vereinbarungen sind sehr gefährdet, als erfolgsunabhängige Provision gewertet zu werden. Der Kunde kann also bei Scheitern des Kaufs die Reservierungsgebühr zurückfordern.

Provisionshöhe

Die Provisionshöhe sollte im Sinne der Streitvermeidung im Maklervertrag ausdrücklich geregelt werden. Ohne eine solche Vereinbarung greift der gesetzliche Mechanismus, der die Maklerprovision als "stillschweigend vereinbart ansieht, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist". Die Höhe der Provision wird dann durch ergänzende Vertragsauslegung unter Berücksichtigung von Handelsbräuchen ermittelt. Die Provisionshöhe ist bei Immobilienmaklern regional, je nach Bundesland, verschieden.

Streit um die Provision

Bei einem Streit um den Provisionsanspruch des Maklers stehen häufig Beweisfragen im Vordergrund. Der Makler ist beweispflichtig für die oben genannten Voraussetzungen des Provisionsanspruchs, also insbesondere für den Abschluss des Maklervertrags, des Hauptvertrags und den Kausalzusammenhang zwischen seiner Tätigkeit und dem Vertragsschluss, also hinsichtlich der Frage, ob er den Abschluss des Geschäfts mitverursacht hat.

Instrumente für die Provisionssicherung

Aus Sicht des Maklers ist es sinnvoll, in rechtssichere Provisionssicherungsvereinbarungen zu investieren. Hier kommt beispielsweise die Beurkundung des Provisionsanspruchs im Kaufvertrag, die Abgabe eines abstrakten Provisionsversprechens aber auch das gesamtschuldnerische Einstehen für die Provisionszahlung durch die Muttergesellschaft, sollte eine Tochtergesellschaft ("OpCo" / "PropCo") das Grundstück ankaufen oder anmieten, in Frage.

Auch sollte der Makler penibel auf die Erfüllung der gesetzlichen Informationspflichten achten. Insbesondere sollte er den Hinweis auf Verbraucherwiderrufsrechte, erfüllen. Anderenfalls droht ihm der vollständige Verlust der Provision.

Maklerprovision steuerlich nutzen

Käufer, Verkäufer bzw. Mieter und Vermieter können die im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit gezahlte Maklerprovision als Betriebsausgaben nutzen. Arbeitnehmer können die Maklerprovision dann von der Einkommensteuer absetzen, wenn der Makler aus beruflichen Gründen beauftragt wurde.

Anwaltliche Beratung für Makler

Sobald es um substantielle  Geldbeträge geht, lohnt sich eine anwaltliche Beratung und Interessenvertretung sowohl auf Makler- als auch auf Kundenseite. Auf Seite des Maklers beginnt die Beratung idealerweise mit der Erstellung von rechtssicheren Vertragsformularen. Der Anwalt muss sowohl die Branchengepflogenheiten als auch die Rechtsprechung kennen, um Risiken angemessen bewerten zu können. In einem Gerichtsverfahren geht es dann oft um Einwände des Kunden, der Makler habe illoyal, also grob treuwidrig gehandelt und dadurch seinen Provisionsanspruch verwirkt. Letzteres ist beispielsweise der Fall, wenn der Makler unzulässig Druck ausübt oder im Geheimen auch für die andere Vertragsseite tätig wird.