Meist führt die Nichteinhaltung öffentlicher Pflichten, die Nichtzahlung oder verspätete Zahlung von Steuern, Beiträgen an die Sozialversicherungsträger und an die Berufsgenossenschaften zur Einleitung eines Gewerbeuntersagungsverfahrens. Oft wird dieses Verfahren sogar von diesen Gläubigern bei dem für den Betriebssitz zuständigen Ordnungsamt angeschoben. Vielfach versäumen die Gewerbetreibenden, dann im Rahmen des notwendigen Anhörungsverfahrens gegenüber dem Ordnungsamt dazu Stellung zu nehmen, obwohl dies dringend angezeigt wäre, wie aufzuzeigen ist. Am Ende steht ein Bescheid nach § 35 Abs. 1 GewO mit der möglichen Untersagung
- jeder gewerblichen Tätigkeit,
- der Tätigkeit als Geschäftsführer/in oder Betriebsleiter/in,
- bestimmter Gewerbe,
- der Beschäftigung sozialversicherungspflichtiger Arbeitnehmer/innen.
Teilweise wird die Gewerbeuntersagung zudem mit einem so genannten Sofortvollzug versehen, was bedeutet, dass eine Klage gegen die Gewerbeuntersagung keine aufschiebende Wirkung hat und der Betrieb sofort einzustellen ist. Geschieht dies freiwillig nicht, hat die Behörde die Möglichkeit, die Schließung des Gewerbes mit Zwangsmitteln (z.B. Zwangsgeld oder Ersatzvornahme) durchzusetzen.
Rechtsschutzmöglichkeiten
In jedem Fall muss innerhalb der Monatsfrist seit Zustellung Anfechtungsklage vor dem zuständigen Verwaltungsgericht gegen den Untersagungsbescheid erhoben werden. Diese Klage hat dann aufschiebende Wirkung mit der Folge, dass die Behörde die Schließung des Betriebes bis zur Rechtskraft des Bescheides zwangsweise nicht durchsetzen kann. Das kann im Einzelfall bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung andauern, wenn der Instanzenweg über das Verwaltungsgericht (VG), das Oberverwaltungsgericht (OVG) bis zum Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) beschritten werden kann. Wird keine Klage erhoben oder die Klage rechtskräftig abgewiesen, erhalten das Gewerbezentralregister, die im Untersagungsverfahren mitwirkenden Gläubiger sowie andere Ämter (sofern eine Gewerbeuntersagung in anderen Bezirken gemeldet ist) vom Ordnungsamt eine entsprechende Mitteilung.
Soweit die Gewerbeuntersagung mit einem Sofortvollzug versehen ist, muss über einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO versucht werden, die zwangsweise Schließung zu verhindern. Das Gericht wird allerdings die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Untersagungsbescheid nur dann wiederherstellen, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Gewerbeuntersagung geltend gemacht werden.
Erfolgsaussichten
Nach der bislang unangefochtenen und immer wieder bestätigten höchstrichterlichen Rechtsprechung rechtfertigen erhebliche Steuerrückstände sowie Zahlungsrückstände bei den Trägern der Sozialversicherung oder bei Straftaten im Zusammenhang mit der gewerblichen Betätigung die Annahme einer Unzuverlässigkeit, mit der die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen ist (§ 35 Abs. 1 GewO). Überschuldung und wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit begründen nach der Rechtsprechung des BVerwG grundsätzlich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden, wie das BVerwG zuletzt mit Urt. v. 15.04.2015 - 8 C 6.14 - dort Rn. 14 - bestätigt hat. Weiter heißt es dann wörtlich in dieser Entscheidung unter der gleichen Randziffer: "Dieser Grund entfällt nur dann, wenn der Gewerbetreibende zahlungswillig ist und trotz seiner Schulden nach einem sinnvollen und erfolgversprechenden Sanierungskonzept arbeitet."
Der Hinweis zeigt bereits, dass es zwingend notwendig ist, bereits im behördlichen Anhörungsverfahren, in dem auch die zuständigen Aufsichtsbehörden und die Industrie-und Handelskammer oder Handwerkskammer zu beteiligen sind (§ 35 Abs. 4 GewO), entsprechende Maßnahmen vorzubereiten und zu ergreifen. Tatsache ist nämlich, dass es für die Beurteilung der Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden und der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung nicht darauf ankommt, wie sich die tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des behördlichen Untersagungsverfahrens weiterentwickelt haben. Für die gerichtliche Entscheidung kommt es ausschließlich auf den Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung an, also auf den Zeitpunkt des Bescheides der Gewerbeuntersagung (so zuletzt auch OVG NRW v. 26.01.2016 - 4 A 454/15).
Das BVerwG bestätigt in seiner Entscheidung vom 15.04.2015 - 8 C 6.14 - zudem, dass es für die Frage der Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung nicht darauf ankommt, auf welchen Ursachen die wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Gewerbetreibenden beruhen, auch nicht darauf, ob die Ursachen verschuldet oder unverschuldet eingetreten sind. In der Entscheidung des BVerwG, mit dem die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung bestätigt wurde, bestanden letztlich nur Steuerrückstände in Höhe von 5.013,00 ? und Rückstände bei der Sozialversicherung in Höhe von 845,00 ?. Die Entscheidung zeigt also, dass im Klageverfahren - von formellen Fehlern abgesehen - kaum Erfolgsaussichten vorhanden sind, die Gewerbeuntersagung gerichtlich aufheben zu lassen.
Schließlich hat das BVerwG in der Entscheidung vom 15.04.2015 - 8 C 6.14 - unter Fortentwicklung seiner bisherigen Rechtsprechung grundlegend festgestellt: Ein erst nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren bewirkt nicht die Rechtswidrigkeit einer Gewerbeuntersagung wegen einer auf ungeordneten Vermögensverhältnissen beruhenden Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Allerdings stellt die Entscheidung gleichzeitig eine Option zur Wiedergestattung nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens vor, heißt es doch unter Rn. 26: "Soweit die Untersagung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden auf dessen ungeordneten Vermögensverhältnissen beruht, kann jedoch ein nach Abschluss des Gewerbeuntersagungsverfahrens eröffnetes Insolvenzverfahren die Grundlage für eine Wiedergestattung der Gewerbeausübung bieten."
Handlungsnotwendigkeiten und Handlungsoptionen
Die fehlenden Erfolgsaussichten im Klageverfahren bestätigen, dass der Gewerbetreibende zwingend dafür Sorge tragen sollte, mit den nachfolgenden Gläubigern so früh wie möglich eine schriftliche Ratenzahlungsvereinbarung zu treffen, die dann auch nachweislich eingehalten werden muss:
- Finanzamt,
- Sozialversicherungsträger,
- Berufsgenossenschaften.
Wie einleitend mitgeteilt, wird das Gewerbeuntersagungsverfahren zumeist von diesen Gläubigern angeregt und angeschoben, dabei haben die Gläubiger keinen Skrupel, dass möglicherweise durch die Gewerbeuntersagung eine Rückführung der Schulden nicht mehr möglich sein wird. Hinsichtlich der Sozialversicherungsbeiträge ist zudem zu berücksichtigen, dass bei Kenntnis der Rückstände zusätzlich auch von Amts wegen ein Strafverfahren eingeleitet werden kann, denn das "Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt" stellt nach § 266a StGB eine Straftat dar, die mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden kann.
Zwingend ist auch, gemeinsam mit dem Steuerberater oder anderen Beratern ein Sanierungskonzept zu erarbeiten, in welchem zeitlichen Rahmen, und in welchem Umfang welche Rückstände ausgeglichen werden können. Unter Beweis zu stellen ist zum einen die Zahlungswilligkeit, zum anderen die Zahlungsfähigkeit, wie das BVerwG in der eingangs zitierten Entscheidung als Ausweg aufgezeigt hat. Tragfähig ist ein Sanierungskonzept, das eine erfolgreiche Abtragung der aufgelaufenen Steuerrückstände und das Nichtentstehen neuer Steuerschulden erwarten lässt. Erforderlich sind konkrete und belastbare Angaben, die eine absehbare und nachhaltige Rückführung der öffentlich-rechtlichen Forderungen erwarten lassen. Offenzulegen sind die laufenden Einnahmen und Ausgaben sowie die Verbindlichkeiten (OVG Berlin-Brandenburg v. 26.04.2017 - 1 N 49.15 - juris Rn. 7).
Wird eine Ratenzahlungsvereinbarung und ein tragfähiges Sanierungskonzept bereits im Untersagungsverfahren vorgelegt, besteht die Möglichkeit, die Gewerbeuntersagung vollständig abzuwenden oder zumindest die Aussetzung des Untersagungsverfahrens zu erreichen, bis die Rückstände vollständig ausgeglichen sind und die Behörde das Wohlverhalten erkennen kann.
Wenn allerdings die Gewerbeuntersagung bereits erfolgt ist und die Voraussetzungen der eingangs geschilderten Unzuverlässigkeit zum Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung vorlagen, besteht nur die Hoffnung, über die Dauer des Klageverfahrens Zahlungsrückstände vollständig ausgleichen zu können. Dies führt dann zwar nicht zur Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides. Allerdings besteht dann die Möglichkeit, mit rechtlicher Beratung und rechtlicher Vertretung einen Weg zu finden, die Wiedergestattung der Gewerbeausübung nach § 35 Abs. 6 GewO erreichen zu können. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung eine Wiederaufnahme nur gestattet werden kann, wenn hierfür besondere Gründe vorliegen (§ 35 Abs. 6 GewO).
Wurde nach Abschluss des Gewerbeuntersagungsverfahrens ein Insolvenzverfahren wegen der ungeordneten Vermögensverhältnisse des Gewerbetreibenden eröffnet, kann auch vor Ablauf der Jahresfrist ein Antrag auf Wiedergestattung gestellt werden, wenn der Sanierungserfolg absehbar bestätigt werden kann. Das BVerwG stellt diesbezüglich sogar ausdrücklich fest, dass dem Gewerbebetreibenden zur raschen Klärung der Befugnis zur Fortführung des Gewerbes die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO zur Verfügung steht (BVerwG v. 15.04.2015 - 8 C 6.14 Rn. 26).
Aufgrund der Schwierigkeit der Sachlage und der Rechtslage sollte daher auf jeden Fall eine anwaltliche Beratung oder Vertretung möglichst schon bei Einleitung eines gewerberechtlichen Untersagungsverfahrens eingeholt werden.
Gerne berate ich - Dr. Frank Lansnicker - Sie in jedem Verfahrensstadium eines gewerblichen Untersagungsverfahrens.
Rufen Sie mich an (030 230 819 0), schreiben Sie mir eine E-Mail (lansnicker@lansnicker-fachanwalt.de) oder sehen Sie sich zunächst in der Kanzlei um - www.lansnicker-fachanwalt.de.
