Streitgegenstand der Entscheidung des BAG v. 22.8.2013 war ein Entschädigungsanspruch nach den Bestimmungen des AGG, weil sich der Kläger als schwerbehinderter Mensch bei der Entscheidung über eine Bewerbung diskriminiert sah. Bei der beklagten Spielbank mit Sitz in Berlin waren zwei Beförderungsstellen ausgeschrieben. Auf diese Stellen bewarb sich der bei der Beklagten gewählte Schwerbehindertenvertreter und der Kläger, der stellvertretendes Mitglied der bei der Beklagten gebildeten Schwerbehindertenvertretung ist. Die beklagte Spielbank vertrat die Auffassung, dass weder der Schwerbehindertenvertreter noch dessen Stellvertreter wegen der aus ihrer Sicht bestehenden Interessenkollision zu beteiligen sind. Die Beklagte entschied sich für andere Kandidaten. Bei der Auswahlentscheidung sah sich der Kläger als schwerbehinderter Mensch diskriminiert und verlangte eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.
Nachdem die beide Vorinstanzen die Klage abgewiesen hatten und vom LAG die Revision nicht zugelassen wurde, konnten wir zunächst über eine Beschwerde bei dem BAG die nachträgliche Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung erstreiten. Sodann hatte die Revision des Klägers vor dem BAG Erfolg (s.a. Pressemitteilung des BAG Nr. 50/13). Erneut bestätigt das BAG in seiner Grundsatzentscheidung v. 22.08.2013:
"Unterlässt es der Arbeitgeber entgegen § 81 Abs. 1, § 95 Abs. 2 SGB IX die Schwerbehindertenvertretung zu beteiligen, so ist dies nach ständiger Rechtsprechung ein Indiz iSd § 22 AGG, das mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Benachteiligung spricht."
Die Unterrichtungs- und Anhörungspflicht aus § 95 Abs. 2 SGB IX besteht auch und gerade, wenn sich ein schwerbehinderter oder gleichgestellter behinderter Mensch um eine Beförderungsstelle bewirbt.
Wichtig sind zudem weitere Ausführungen zum Beteiligungsrecht und zur Beteiligungspflicht der Schwerbehindertenvertretung:
- Eine Interessenkollision bei der Maßnahme, zu der die Schwerbehindertenvertretung unterrichtet oder angehört wird, schließt die Beteiligungspflicht durch den Arbeitgeber nicht aus.
- Die Schwerbehindertenvertretung kann auf ihre Beteiligung nicht verzichten.
- Allein der schwerbehinderte Bewerber kann auf eine Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung verzichten, wie sich aus § 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX ergibt.
Wie weit die Rechte der Schwerbehindertenvertretung gehen, zeigt sich auch an einem Beschluss des BAG vom 30.04.2014 - 7 ABR 30/12. Danach ist die staatliche Gerichtsbarkeit auch gegeben, wenn die Schwerbehindertenvertretung bei kirchlichen Arbeitgebern ihr Rechtsschutzziel auf eine staatliche Rechtsgrundlage stützt.
Wie umfassend die Zuständigkeit einer Schwerbehindertenvertretung sein kann, zeigt sich schließlich an einer Entscheidung des BAG vom 15.10.2014 - 7 ABR 71/12. Dort heißt es im Leitsatz zum Beteiligungsrecht der Schwerbehindertenvertretung im sog. Jobcenter:
"Die bei dem Träger einer gemeinsamen Einrichtung iSv. § 44b SGB II bestehende Schwerbehindertenvertretung hat ein Unterrichtungs- und Anhörungsrecht nach § 95 Abs. 2 Satz 1 SGB IX bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit einem Arbeitnehmer, der nach der Begründung des Arbeitsverhältnisses der gemeinsamen Einrichtung (Jobcenter) zugewiesen werden soll, wenn sich unter den Bewerbern mindestens ein schwerbehinderter Mensch befindet. Das Beteiligungsrecht erstreckt sich auch auf die Teilnahme an dem für die Begründung des Arbeitsverhältnisses maßgeblichen Auswahlverfahren einschließlich dazu geführter Vorstellungsgespräche (§ 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX)."
Hierzu heisst es dann weiter unter Rn. 26:
"Das Unterrichtungs- und Anhörungsrecht umfasst die Teilnahme am Auswahlverfahren. Der Gesetzgeber hat die Unterrichtungs- und Anhörungspflichten in § 81 Abs. 1 Satz 4, 7, 8 und 9 iVm. § 95 Abs. 2 Satz 3 SGB IX näher ausgestaltet ... Danach ist die Schwerbehindertenvertretung von Anfang an in das Auswahlverfahren einzubeziehen, um den Schutz vor Benachteiligung im Bewerbungsverfahren zu gewährleisten. Sie soll an der Willensbildung des Arbeitgebers mitwirken. Dazu steht ihr das Recht auf Einsicht in die entscheidungserheblichen Teile der Bewerbungsunterlagen und das Recht auf Teilnahme an Vorstellungsgesprächen zu. Die Schwerbehindertenvertretung kann ihr Beteiligungsrecht nur dann sachgerecht ausüben, wenn sie Einsicht in die entscheidungserheblichen Teile der Bewerbungsunterlagen nehmen und an Vorstellungsgesprächen teilnehmen kann."
Fazit:
Jedem Arbeitgeber kann nur angeraten werden, die Beteiligungsrechte der Schwerbehindertenvertretung ernst zu nehmen und die Schwerbehindertenvertretung im Zweifel bei jeder Maßnahme, die schwerbehinderte Menschen oder schwerbehinderten Menschen Gleichgestellte betrifft, zu beteiligen. Dies gilt insbesondere auch bei Bewerbungen dieses Personenkreises.
Für die Schwerbehindertenvertretung: Die Verletzung der Beteiligungsrechte kann von der Schwerbehindertenvertretung im Wege eines Beschlussverfahrens geltend gemacht werden.
Für die betroffenen Beschäftigten kann die unterlassene Beteiligung ebenfalls Auswirkungen und finanzielle Folgen für den Arbeitgeber haben und von diesen arbeitsgerichtlich angefochten werden.
Werden dagegen die Unterrichtungs-, Anhörungs- und Einsichtsrechte der Schwerbehindertenvertretung durch den Arbeitgeber erfüllt, ist es unbeachtlich, welche Einwendungen die Schwerbehindertenvertretung zu der beabsichtigten Maßnahme erhebt. Der Schwerbehindertenvertretung kommt weder eine eigene Entscheidungsbefugnis zu noch bestehen - anders als betrieblicher Interessenvertretung - gesetzliche Mitbestimmungsrechte oder Zustimmungserfordernisse.
Gerne vertreten wir SIE - Arbeitgeber - Schwerbehindertenvertretung oder Arbeitnehmer bei der Durchsetzung Ihrer Rechte und Interessen. Rufen Sie uns an unter 030 230 819 0 oder informieren Sie sich über uns unter www.advo-l-s.de.
RA Dr. Frank Lansnicker, Fachanwalt für Arbeits- und Verwaltungsrecht, Berlin
