Family Office”: Frage der möglichen Erlaubnispflicht nach Kreditwesengesetz (KWG) und Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)

Family Office”: Frage der möglichen Erlaubnispflicht nach Kreditwesengesetz (KWG) und Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB)
01.09.2016217 Mal gelesen
Der Beitrag verdeutlicht, dass ein sogenanntes Family-Office, in dem eine Familie erhebliches eigenes Vermögen verwaltet, keineswegs ohne Weiteres ohne eine aufsichtsrechtliche Erlaubnis nach KWG und KAGB betrieben werden darf. Die Frage einer möglichen Erlaubnispflicht ist vorab zu prüfen.

Das Recht der Kapitalanlagen ist aufsichtsrechtlich hochgradig reguliert. Der Begriff des „Family Office“ ist gesetzlich nicht definiert. Die Literatur und auch die BaFin (Merkblatt Family Office und dort Ziffer 1.) versteht unter einem Family Office eine Organisationsform, die sich mit der Verwaltung privater Großvermögen befasst. Auf eine bestimmte Rechtsform kommt es hierbei nicht an. Aufgabe eines Family Office ist es, den oder die Vermögensinhaber bei der Verwaltung seines Vermögens zu entlasten. Im Zentrum der Tätigkeit eines solchen Family Office stehen daher die Vermögensverwaltungsdienstleistung im weiteren Sinne (Asset Management) und das damit zusammenhängende Risikomanagement sowie das Controlling. Daneben werden ggf. auch weitere sonstige Dienstleistungen für den Vermögensinhaber erbracht, insbesondere etwa die Koordination weiterer Dienstleister, die an der Vermögensverwaltung mitwirken (z. B. Banken, Rechts- und Steuerberater). Auch die Verwaltung von Kapital durch eine Gesellschaft, deren Anteile von Mitgliedern einer Familie gehalten werden, kann ein solches „Family office“ im aufsichtsrechtlichen  Sinn darstellen. Fraglich ist, ob es einer aufsichtlichtsrechtlichen Erlaubnis bedarf. Im Einzelnen:

Nach § 32 Abs. 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Aufsichtsbehörde, „wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will“. Ein Family-office wird gewerbsmäßig handeln, d. h. auf Dauer angelegt und mit Gewinnerzielungsabsicht. Aus dem Katalog der damit grundsätzlich denkbaren erlaubnispflichtigen Finanzdienstleistungsgeschäfte  kommen insbesondere die Finanzportfolioverwaltung, die Anlageverwaltung und ggf. auch ein sogenannter Eigenhandel in Betracht.

Das Kapitalanlagegesetzbuch vom 04. Juli 2013 fasst zwei bisher rechtlich getrennte Bereiche des Fondsgeschäftes in einem Regelwerk zusammen. Sowohl die Anforderungen an offene als auch an geschlossene Fonds wie auch deren Verwalter sind jetzt in einem gemeinsamen Gesetz geregelt. Das bisherige Investmentgesetz für offene Publikums- wie auch Spezialfonds ist durch das KAGB abgelöst

Fraglich ist daher, ob eine oder mehrere Gesellschaften, welche Family-office-Aufgaben wahrnehmen, eine förmliche Zulassung als Kapitalverwaltungsgesellschaft bedürfen, d. h. also für den Geschäftsbetrieb eine schriftliche Erlaubnis der Bundesanstalt einzuholen haben. Im Einzelnen: Nach § 17 Abs. 1 KAGB sind Kapitalverwaltungsgesellschaften Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF (Alternative Investmentfonds) zu verwalten. Verwaltung liegt vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird. Der Begriff des Investmentvermögens ist seinerseits in § 1 Abs. 1 KAGB wie folgt geregelt:

„Investmentvermögen ist jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.“

Ein Family-Office könnte ein solches Investmentvermögen darstellen, so dass Erlaubnispflicht besteht.

  • Folgen einer fehlenden Erlaubnis nach KWG und KAGB

Sofern eine nach dem KWG für das Betreiben von Bankgeschäften oder auch Finanzdienstleistungsgeschäften erforderliche Erlaubnis nicht eingeholt wird, stellt dies eine Straftat dar. Hierbei ist nicht nur vorsätzliches, sondern auch fahrlässiges Handeln unter Strafe gestellt (§ 54 KWG).  Ferner kann die BaFin den Betrieb untersagen und die Abwicklung der Geschäfte anordnen (§ 37 KWG). Nicht zuletzt stellt das Betreiben derartiger Geschäfte ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis die Verletzung eines sogenannten Schutzgesetzes dar, so dass geschädigte Dritte allein aufgrund der Tatsache des Fehlens der Erlaubnis Schadensersatz verlangen können. Vergleichbare Regelungen bei Fehlen einer Erlaubnis zur Strafbarkeit bei einer Tätigkeit ohne Erlaubnis, zur Befugnis der BaFin zu einem Einschreiten wie aber auch einer möglichen Schadensersatzpflicht ergeben sich aus dem Kapitalanlagegesetzbuch.

  • Ausnahmen von der Erlaubnispflicht

Ausnahmen der Erlaubnispflicht nach KWG

Die BaFin formuliert in Ihrem Merkblatt „Family Offices“ wie folgt (Seite 5):

„Lässt im Falle eines privaten Family Office der Vermögensinhaber durch seinen Angestellten oder durch eine von ihm beherrschte Gesellschaft auch das Privatvermögen enger Familienangehöriger in Finanzinstrumenten verwalten, so kann eine nach dem KWG erlaubnisfreie Vermögensverwaltung gegeben sein. Die Tätigkeit liegt außerhalb des Anwendungsbereiches des KWG, wenn der Vermögensverwalter seine Dienste nicht am Markt anbietet, sondern sie auf den engsten Familienkreis des Vermögensinhabers beschränkt. Als engster Familienkreis sind regelmäßig nahe Angehörige wie Ehegatten, Lebenspartner, Eltern, Geschwister, Kinder, Neffen, Nichten und Enkel, Onkel und Tanten sowie Cousinen und Cousins 1. Grades zu verstehen.“

Ausnahmen der Erlaubnispflicht nach KAGB

Die Einschränkung, dass hier keine Erlaubnispflicht besteht, wird im Wege einer restriktiven Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen gewonnen. Diese resultiert daraus, dass die einschlägige EU-Richtlinie vorsieht, dass Family Office– Vehikel, die das Privatvermögen von Anlegern investieren „ohne Fremdkapital“ zu beschaffen, nicht als AIF im Sinne der AIFM Richtlinie betrachtet werden sollen. Die Investition von Privatvermögen „ohne Fremdkapital“ in diesem Sinne bedeutet nicht, dass keine Kreditaufnahme stattfinden dürfte. Vielmehr ist gemeint, dass kein Kapital von dritten Personen, d. h. von Personen außerhalb des engsten Personenkreise investiert werden darf. Nach dem sogenannten Erwägungsgrund 7 sind Family Office–Vehikel, die das Privatvermögen von Familienangehörigen investieren, ohne Kapital von Dritten (z. B. Freunden zu beschaffen), nicht als alternative Investmentfonds im Sinne der EU-Richtlinie zu betrachten. Dies wird auch im BaFin-Merkblatt Family Offices (Seite 4 oben) ausgeführt. Entsprechend diesem Erwägungsgrund der Richtlinie liegt auch nach der gesetzlichen Regelung § 1 Abs. 1 KAGB bereits kein gewerbsmäßiges Anwerben vor, d. h. es wird gerade nicht „für eine Anzahl von Anlegern Kapital eingesammelt“. Damit ist der Anwendungsbereich des KAGB nicht eröffnet.

Im Ergebnis ist die Frage, ob ein Family Office einer aufsichtsrechtlichen Erlaubnis bedarf oder nicht, vorsorglich vorab sorgfältig zu prüfen. Entscheidend sind die Umstände des konkreten Falles, insbesondere ob auch Kapital familienfremder Dritter investiert ist.

RA Dr. Markus Brender, Fachanwalt für Bank-, Kapitalmarkt- und Steuerrecht