Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.10.1996, Az.: 2 StR 405/96

Das Landgericht hat den Angeklagten R. wegen Mordes und wegen versuchten Mordes zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe (Einzelstrafe wegen versuchten Mordes: zwölf Jahre), den Angeklagten H. wegen Anstiftung zum versuchten Mord zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge in dem im Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im übrigen erweisen sie sich als unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

Nach den Feststellungen hatte der Angeklagte H. den Angeklagten R. gegen das Versprechen einer Zahlung von 10.000 DM bestimmt, die Zeugin Mi. zu töten. Der Angeklagte R. verschaffte sich durch eine List Zugang zur Wohnung der Zeugin. Dort erschoß er deren Lebensgefährten und schlug sodann in Tötungsabsicht auf die Zeugin ein. Die Strafkammer hat auch bei der versuchten Tötung der Zeugin das Mordmerkmal der Heimtücke bejaht. Zwar habe die Zeugin die Tötung ihres Lebensgefährten mit angesehen. Es sei ihr aber keine Zeit verblieben, das Geschehen in seiner ganzen Gefährlichkeit zu erfassen und darauf zu reagieren.

Der in der Heimtücke zum Ausdruck kommende höhere Unrechtsgehalt des Täterverhaltens liegt darin, daß der Mörder sein Opfer in einer infolge der Arglosigkeit hilflosen Lage überrascht und daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren (st. Rspr. BGHSt 32, 382, 384 [BGH 04.07.1984 - 3 StR 199/84];  39, 353, 368 jeweils m.w.N.). Die Überraschung des Opfers entfällt, wenn es einen Angriff des Täters für möglich hält. Allerdings kann Arg- und Wehrlosigkeit auch dann gegeben sein, wenn der Täter dem Opfer offen feindselig entgegentritt, das Opfer aber die drohende Gefahr erst im letzten Augenblick erkennt, so daß ihm keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff zu begegnen (BGHR StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 3, 15).

So liegt der Fall hier nicht.

Zwar war die Zeugin von dem Angriff auf ihren Lebensgefährten - ebenso wie dieser selbst - überrascht worden. Sie wurde durch das Klirren einer Flasche, die der Angeklagte ihrem Lebensgefährten auf den Kopf geschlagen hatte, aufmerksam und beobachtete sodann, daß der Angeklagte seine Pistole zog und ihren Lebensgefährten, der sich noch erstaunt dem Angeklagten zuwandte, aus nächster Nähe erschoß. Den tödlich Getroffenen schob er an sich vorbei und drückte ihn mit beiden Händen hinaus auf den Flur, wo er hinfiel und liegen blieb. Danach ging der Angeklagte ein bis zwei Schritte auf die Zeugin zu, packte sie, die sich noch zu wehren versuchte, und schlug sie nieder. Unter diesen Umständen war die Zeugin aber zu diesem Zeitpunkt nicht mehr arglos. Auch wenn die Zeitspanne, in der sich das vorangegangene Tatgeschehen abspielte, nur kurz war, ging sie doch über einen bloßen Schreckmoment hinaus. Der Zeugin wäre es objektiv möglich gewesen, dem zu erwartenden Angriff durch Hilfeschreie oder Ergreifen von Abwehrmitteln zu begegnen.

Aus alledem ergibt sich, daß die Annahme des Mordmerkmals der Heimtücke rechtlicher Überprüfung nicht standhält.

Durch die fehlerhafte Bejahung dieses Mordmerkmals wird der Schuldspruch aber weder gegen den Angeklagten R. noch gegen den Angeklagten H. gefährdet. Die Strafkammer hat bei dem Angeklagten R. zutreffend das weitere Mordmerkmal der Habgier angenommen, von dem der Angeklagte H. Kenntnis hatte. Daß das Hinzutreten oder der Wegfall eines weiteren Mordmerkmals die rechtliche Einordnung der Tat unberührt läßt, hat der Bundesgerichtshof bereits mehrfach entschieden (BGH NStZ 1994, 583; BGHR StPO § 344 Abs. 1 Beschränkung 10; BGH, Urteil vom 22. August 1995 - 1 StR 393/95).

Dagegen kann bei dem Angeklagten R. der Ausspruch über die Einzelstrafe wegen versuchten Mordes keinen Bestand haben. Die Strafkammer hat straferschwerend gewertet, daß der Angeklagte zwei Mordmerkmale verwirklicht hat. Unter diesen Umständen kann der Senat nicht ausschließen, daß die Strafkammer bei Annahme nur eines Mordmerkmals eine niedrigere Strafe verhängt hätte. Die lebenslängliche Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe wird dadurch nicht berührt.

Bei dem Angeklagten H. unterliegt der Strafausspruch der Aufhebung. Da er selbst nicht aus Habgier handelte, ist die Strafe dem nach § 28 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen zu entnehmen.