Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.10.1992, Az.: X ZR 107/90

Die Revision der Klägerin hat Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB auch in dem in der Revisionsinstanz noch im Streit stehenden Umfang verneint. Es hat angenommen, ein Sachmangel liege nicht vor. Der Beklagte habe eine in der Praxis einsetzbare Überfüllsicherung entwickelt, deren Gebrauchsfähigkeit im Anwendungsfall vor Ort nicht beeinträchtigt sei. Die von den Zeugen geschilderte Unzuverlässigkeit der Anlage habe beseitigt werden können und müssen, weil aufgrund der Besonderheiten des Entwicklungszustandes der Einsatz der Anlage am jeweiligen Bestimmungsort zum Vertragsgegenstand gehört habe. Die von dem Beklagten entwickelten Anlagen seien (aber gleichwohl) im Zeitpunkt der Auslieferung nicht mangelhaft gewesen.

Seine Entscheidung hat das Berufungsgericht ferner auf folgende Hilfserwägungen gestützt: Sehe man mit der Klägerin in der Störanfälligkeit einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB, so sei jedenfalls die mit Schreiben vom 27. Juli 1988 zur Mängelbeseitigung gesetzte Monatsfrist nach § 634 BGB unter Berücksichtigung der Besonderheiten der geschuldeten Leistung zu kurz bemessen. Angemessen sei eine Nachfrist von sechs Monaten. Innerhalb dieser Frist, nämlich am 2. Dezember 1988, habe die Klägerin Kenntnis von einem Schreiben des Beklagten vom 3. August 1988 erlangt, in welchem dieser Vorschläge zur Beseitigung der Störungen in der Zeit vom 1. bis 19. Dezember 1988 unterbreitet habe. Es sei Sache der Klägerin gewesen, sich hierzu zu äußern. Statt dessen habe die Klägerin am 27. Dezember 1988 Erlaß eines Mahnbescheids beantragt. Der Beklagte habe sich beim Ablauf der Nachfrist Ende Januar 1989 nicht in Verzug befunden. Einem Schadensersatzanspruch stehe zudem § 242 BGB entgegen. Der Besteller eines Werkes verstoße gegen den Grundsatz von Treu und Glauben, wenn er aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes Rücknahme des Werkes und Rückzahlung des Werklohns verlange, obwohl der Mangel geringfügig sei.

II. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend die im Vertrag der Parteien vom 20. Oktober 1984 enthaltene Liefervereinbarung als Werklieferungsvertrag über nicht vertretbare Sachen mit Anwendbarkeit der werkvertraglichen Mängelvorschriften (§§ 651, 633 BGB) angesehen und den Inhalt und Umfang der gegenseitigen Rechte und Pflichten auf der Grundlage dieses Vertragstyps durch Auslegung ermittelt. Danach war der Beklagte verpflichtet, eine in der Praxis einsetzbare Überfüllsicherung für Tankstellen zu entwickeln, solche Anlagen entsprechend der Bestellung der Klägerin ausschließlich für diese herzustellen und zu liefern.

2. Das Berufungsgericht hat jedoch rechtsfehlerhaft einen Mangel im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB und einen daraus sich ergebenden Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Werklohns nach § 634 Abs. 1 BGB oder § 635 BGB verneint. Der Unternehmer hat nach § 633 Abs. 1 BGB das Werk so herzustellen, daß es die zugesicherten Eigenschaften besitzt und nicht mit Fehlern behaftet ist, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder dem nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Maßgebend ist danach der jeweils vertraglich vorausgesetzte besondere Zweck, der Gebrauch oder der Zustand des Werks. Die Feststellung, ein Werk sei fehlerhaft im Sinne des § 633 Abs. 1 BGB, ist daher das Ergebnis eines Vergleichs des zum Vertragsgegenstand gemachten Werks mit dem zur Erfüllung des Vertrags tatsächlich gelieferten.

Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß nach dem Vertrag der Parteien in der Praxis einsetzbare Überfüllsicherungen für Tankstellen zu liefern waren. Dem Beklagten war bekannt, daß diese Geräte für Bundesautobahn-Tankstellen bestimmt waren. Aus dem in erster Instanz eingeholten Gutachten des Sachverständigen Kunst ergibt sich, was das Berufungsgericht auch nicht verkennt, daß diese Anlagen wie jedes elektronische System gegen Spannungsschwankungen und Stromspitzen besonders zu schützen waren. Das Berufungsgericht geht ausdrücklich davon aus, daß die vom Beklagten in der Bundesautobahn-Tankstelle L. -B. eingesetzten beiden Geräte im praktischen Gebrauch unzuverlässig waren und daß die Beseitigung dieser Unzuverlässigkeit möglich und auch erforderlich war, um einen ordnungsgemäßen Betrieb dieser Anlagen zu gewährleisten. Ob die anderen der Klägerin ausgelieferten Geräte an anderen Standorten unter Umständen zuverlässig gearbeitet hätten, ist offengeblieben, jedoch unerheblich, weil sie jedenfalls nicht die nach dem Vertrag vorausgesetzte zuverlässige Brauchbarkeit an beliebigen Autobahn-Tankstellen ermöglichten. Damit wiesen die ausgelieferten Überfüllsicherungsanlagen nicht die im Vertrag vereinbarte Einsetzbarkeit und Gebrauchstauglichkeit auf. Sie waren daher im Sinne von § 633 Abs. 1 BGB mangelhaft.

Zu Unrecht hält das Berufungsgericht die Überfüllsicherungsanlagen des Beklagten deshalb für mangelfrei, weil sie im Zeitpunkt der Auslieferung an die Klägerin unter normalen Betriebsbedingungen funktionstüchtig gewesen seien und wegen der Besonderheit des Entwicklungsgegenstandes die endgültige Gebrauchstauglichkeit erst durch den Einsatz vor Ort hergestellt werden müsse. Zwar hat die Physikalisch-Technische Bundesanstalt die Konformitätsbescheinigung erteilt und es haben sich bei Prüfung der Funktionsfähigkeit des Überwachungs- und Steuerungssystems Typ ASÜ 03 durch den TÜV Norddeutschland keine Beanstandungen ergeben. Vertragsgegenstand ist aber nicht die Entwicklung und Herstellung einer den technischen Anforderungen der Bundesanstalt oder des TÜV genügenden Sicherung sowie die Funktionstüchtigkeit unter normalen Betriebsverhältnissen, sondern eine an problematischen Standorten, vornehmlich an Autobahn-Tankstellen einsetzbare, gebrauchstaugliche Anlage. Daß jede Anlage nach dem Einbau am jeweiligen Bestimmungsort auf ihre Gebrauchstauglichkeit überprüft werden mußte, ändert nichts daran, daß die Anlagen des Beklagten bei Auslieferung gemessen an den vertraglichen Anforderungen auf der Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht die im Vertrag vorausgesetzte Gebrauchstauglichkeit aufwiesen. Denn Vertragsinhalt war nicht die Zulieferung für bestimmte Tankstellen, sondern die Lieferung von Überfüllsicherungen für Tankbehälter, die praktisch für jede beliebige Autobahn-Tankstelle gebrauchstauglich waren.

3. Nicht zu billigen ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die dem Beklagten unter Ablehnungsandrohung nach § 634 Abs. 1 BGB mit Schreiben vom 27. Juli 1988 zur Mängelbeseitigung gesetzte Nachfrist bis zum 27. August 1988 sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten der geschuldeten Leistung unangemessen kurz; angemessen seien sechs Monate.

Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen des § 634 Abs. 1 BGB verkannt.

Durch die Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung soll der Schuldner noch einmal in nachhaltiger Form zur ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages angehalten und ihm klargemacht werden, daß nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Mängelbeseitigung durch ihn abgelehnt werde. Er soll sich binnen einer angemessenen Frist entscheiden können, ob er die Folgen mangelnder Erfüllung auf sich nehmen oder durch Tätigwerden innerhalb der Frist von sich abwenden will. Die Angemessenheit der Nachbesserungsfrist beurteilt sich danach, welcher Zeitaufwand für den Unternehmer erforderlich gewesen wäre, um unter normalen Geschäftsverhältnissen den gerügten Mangel zu beseitigen. Für die Bemessung der Frist ist deshalb der Umstand, daß Vertragsgegenstand die Entwicklung und die Lieferung eines komplizierten elektronischen Systems ist, nur insoweit von Bedeutung, als dieser den Schwierigkeitsgrad der erforderlichen Nachbesserungsarbeiten bestimmt. Geht der säumige Unternehmer aber selbst von der Geringfügigkeit des Mangels aus, der binnen kurzer Frist zu beseitigen ist, so ist der Besteller nicht gehalten, dem Unternehmer eine längere Frist einzuräumen, als dieser selbst für erforderlich hält.

Das Berufungsgericht hat, wenn auch in anderem Zusammenhang, festgestellt, daß die Kosten für die Nachrüstung je Anlage etwa 800, -- DM betrugen und im Verhältnis zu den Gesamtkosten eines Geräts geringfügig waren. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen seien für die zusätzlichen Arbeiten keine besonderen Spezialkenntnisse erforderlich gewesen; die Verkabelung auf der Baustelle habe nach Anweisung vom örtlichen Elektriker erledigt werden können. Der Beklagte habe der Klägerin angeboten, die Arbeiten in der Zeit vom 1. bis 19. Dezember 1988 selbst durchzuführen. War danach aber der Aufwand für die Nachbesserung geringfügig und war die Nachbesserung aller Anlagen entsprechend dem Angebot des Beklagten binnen drei Wochen zu bewerkstelligen, so kommt es auf die Überlegungen des Berufungsgerichts nicht an, Gegenstand des Vertrages sei die Entwicklung eines komplizierten elektronischen Systems gewesen, bei dem unter Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse, der 4-jährigen Entwicklungsdauer, der Art der Störungen und deren Ursachen eine Nachfrist von sechs Monaten angemessen sei. Daß der Beklagte - aus welchen Gründen auch immer - nicht in der Lage gewesen sei, die Nachbesserungsarbeiten binnen der gesetzten Frist bis zum 27. August 1988 durchzuführen, ist weder vom Berufungsgericht festgestellt noch sonst ersichtlich; im Gegenteil hat der Beklagte in seinem Schreiben vom 3. August 1988 selbst eingeräumt, die Störungen durch Umrüstung der Geräte binnen drei Wochen beseitigen zu können, wobei er - entgegen der Revisionsbegründung - keine zusätzliche Testzeit und Überprüfung vor Ort verlangt hat.

4. Dem nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung des Werklohns steht auch nicht der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB entgegen. Zwar ist nach § 634 Abs. 3 BGB die Wandlung ausgeschlossen, wenn der Mangel den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes nur unerheblich mindert. Dabei geht es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht um die Geringfügigkeit des erforderlichen Kostenaufwands für die Mängelbeseitigung, sondern um die geringfügige Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Werkes. Ein geringfügiger technischer Fehler, der wie im vorliegenden Fall zur Funktionsunfähigkeit der gesamten Anlage führt, schließt weder nach § 634 Abs. 3 BGB noch nach § 242 BGB einen Wandlungsoder Schadensersatzanspruch (§§ 634 Abs. 1, 635 BGB) aus.

III. Demzufolge kann das angefochtene Urteil im Umfang der Revisionsannahme keinen Bestand haben, so daß es aufzuheben ist (§ 564 ZPO).

Soweit die Klägerin Rückzahlung des Werklohns in Höhe von 76.179,21 DM nebst 8, 5 % Zinsen seit dem 30. November 1988 Zug um Zug gegen Rückgabe der zehn Sicherungsanlagen verlangt, kann das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheiden, weil es insoweit weiterer tatsächlicher Feststellungen durch das Berufungsgericht nicht bedarf (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

Da nach den obigen Ausführungen die Klägerin dem Beklagten eine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt und der Beklagte die Sicherungsanlagen nicht mangelfrei erstellt hat, kann die Klägerin von dem Beklagten Rückzahlung des Werklohns verlangen (§ 634 Abs. 1 BGB). Hinsichtlich dieses Teils des Klagebegehrens ist daher die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1, 700 Abs. 1, 344, 92 Abs. 1 ZPO.