Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.09.1995, Az.: 2 StR 434/95

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Das Landgericht hat dem Angeklagten die im November 1994 an T. und Anfang Dezember 1994 an einen Verdeckten Ermittler veräußerten Ecstasy-Tabletten jeweils als gesonderte Handelsmengen zugerechnet und zwei rechtlich selbständige Taten angenommen. Dabei hat es nicht bedacht, daß der Angeklagte im November 1994 mindestens 3.000 Ecstasy-Tabletten aus den Niederlanden beschafft und zum Zwecke der Weiterveräußerung bereitgehalten und schon dadurch den Tatbestand des Handeltreibens in bezug auf diese Gesamtmenge erfüllt hatte. Nach den Feststellungen ist nicht auszuschließen, daß nicht nur die an T. veräußerten 1.000 Ecstasy-Tabletten sondern auch die Anfang Dezember 1994 an einen Verdeckten Ermittler veräußerten Ecstasy-Tabletten aus dieser vom Angeklagten bereitgehaltenen Gesamtmenge stammten, so daß Beschaffung und Bereithalten der Gesamtmenge und die beiden nachfolgenden Veräußerungsakte ein und denselben Güterumsatz betrafen. Damit ist nur eine Tat im Sinne einer Bewertungseinheit gegeben (vgl. BGHSt 30, 28, 31).

2. Der Angeklagte, der hiernach eines Verbrechens nach § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG schuldig ist, hat - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nicht in Tateinheit damit auch noch den Tatbestand des Handeltreibens (§ 29 BtMG) verwirklicht. Zwar hat er gewerbsmäßig (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) gehandelt. Zwischen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) und gewerbsmäßigem Handeltreiben (§ 29 Abs. 3 Nr. 1 BtMG) besteht aber keine Tateinheit (BGH NStZ 1994, 39; widersprüchlich Körner, BtMG 4. Aufl., der in Rdn. 129 zu § 29 a Tateinheit annimmt, jedoch in Rdn. 1223 zu § 29 Idealkonkurrenz ausschließt). Ebenso wie § 243 StGB (vgl. dazu BGHSt 23, 254, 256 f.;  26, 104, 105 und 33, 370, 373) enthält § 29 Abs. 3 BtMG keine selbständigen Qualifikationstatbestände, sondern lediglich Strafzumessungsregeln (BGH NStZ 1994, 39; BGH, Beschl. v. 19. Januar 1990 - 4 StR 668/89). Da Strafzumessungsregeln durch die Tathandlung nicht "verletzt" werden können, findet auf sie § 52 Abs. 1 StGB keine Anwendung (BGH NStZ 1994, 39; Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl., § 46 Rdn. 50; Lackner StGB 21. Aufl. § 46 Rdn. 18; Schönke/Schröder/Stree, StGB 24. Aufl. § 243 Rdn. 43). Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird allein vom Verbrechenstatbestand des § 29 a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfaßt, hinter dem der Grundtatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 BtMG zurücktritt (BGH NStZ 1994, 39 und BGH, Beschl. v. 13. Dezember 1994 - 4 StR 680/95; vgl. auch BGHSt 33, 50, 53 [BGH 10.10.1984 - 2 StR 470/84] zum Verhältnis von § 244 Abs. 1 StGB zu §§ 242, 243 StGB).

Die danach gebotene Schuldspruchänderung nötigt jedoch entgegen der Auffassung der Revision nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs, da der Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat unverändert bleibt (vgl. BGHR StPO § 358 II Nachteil 2). Dies gilt auch, soweit die Verurteilung wegen eines tateinheitlich begangenen Vergehens nach § 29 Abs. 1 BtMG entfällt, da das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten Berücksichtigung finden kann (BGH NStZ 1994, 39). Es ist auszuschließen, daß das Landgericht eine niedrigere Strafe verhängt hätte, wenn es nur eine Straftat angenommen hätte. Der Senat kann daher in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO die vom Landgericht verhängte Gesamtfreiheitsstrafe als Einzelstrafe bestehen lassen.