Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 11.06.1975, Az.: BVerwG VI CB 42.74

Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unbegründet.

Zwar ist die Frage der Konkurrenz zwischen § 55 Abs. 2 und § 55 Abs. 5 des Gesetzes über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) - SG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. April 1969 (BGBl. I S. 314) durchaus zweifelhaft und wahrscheinlich nicht allein aus der verschiedenen Ausgestaltung der beiden Vorschriften zu beantworten; sie wäre geeignet, der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu geben. Dies kann gleichwohl zu einer Zulassung der Revision aus diesem Grunde nicht führen, weil diese Frage in einem Revisionsverfahren nach der Lage dieses Falls nicht zu entscheiden wäre. Das Berufungsgericht hat nämlich für den Entlassungsgrund des § 55 Abs. 5 SG entschieden, daß dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Das Berufungsgericht hat, wie in den letzten fünf Absätzen seines Urteils dargelegt, die gemäß § 55 Abs. 5 SG getroffene Entscheidung der Beklagten auch deshalb aufgehoben, weil wesentliche, gegen eine Schuld des Klägers sprechende Tatsachen bei der Ermessensausübung nicht berücksichtigt worden sind. Kann aber eine Entlassung des Klägers nicht mit § 55 Abs. 5 SG gerechtfertigt werden, wogegen - wie sogleich darzulegen ist - die Beschwerde keine durchgreifenden Gründe anführt, so entfällt hier die Frage einer Konkurrenz zwischen dieser Vorschrift und § 55 Abs. 2 SG.

Die unter dem Gesichtspunkt der Entlassung gemäß § 55 Abs. 5 SG von der Beschwerde dargelegten Gründe können eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigen.

Hierzu bringt die Beschwerde vor, das Berufungsgericht weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 1971 - BVerwG VIII C 171.67 - ab, weil dort das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt habe, daß für die Anwendung des § 55 Abs. 5 SG die größere oder geringere Schuld der dem Soldaten zur Last gelegten Dienstpflichtverletzungen nicht ausschlaggebend. Eine Abweichung liegt insoweit nicht vor. Was mit diesen Ausführungen gemeint ist, wird in dem nächsten Satz des erwähnten Urteils klar, der folgendermaßen lautet:

"Nicht nur grobe, sondern auch geringere, aber häufig wiederholte Disziplinlosigkeiten können die militärische Ordnung ernstlich gefährden, vor allem dann, wenn sie Ausdruck einer allgemeinen Neigung sind, die militärische Disziplin zu mißachten, zu lockern oder gar aufzulösen."

Im Berufungsurteil wird keine andere Auffassung vertreten. Auch die von der Beschwerde behauptet Abweichung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Februar 1973 - BVerwG VIII C 176.70 - liegt nicht vor. Bindend nach diesem Urteil die tatsächlichen Feststellungen, die der Entscheidung des Disziplinarvorgesetzten oder des Wehrdienstgerichtes zugrunde liegen. Damit befaßt sich jedoch das Berufungsgericht nicht, sondern - übrigens auch nach dem eigenen Vorbringen der Beschwerde - allein mit der Ausübung des Ermessens, das § 55 Abs. 5 SG bei der Entlassung der Beklagten einräumt.

Die Beschwerde macht weiterhin in diesem Punkt den Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO u.a. mit dem Vorbringen geltend, das Berufungsgericht hätte sich gedrängt fühlen müssen, zumindest ein weiteres medizinisches Fachgutachten einzuholen; der Sachverhalt sei insoweit nicht hinreichend aufgeklärt. Es kann zweifelhaft sein, ob mit dem Vorbringen der Beschwerde ein derartiger Verfahrensmangel in einer den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügenden Weise dargetan ist; hierfür ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erforderlich, daß substantiiert dargelegt wird, entweder welche Beweise angetreten worden sind oder welche Ermittlungen sich dem Tatsachengericht hätten aufdrängen müssen, welche Beweismittel in Betracht gekommen wären und welches Ergebnis von einer entsprechenden Beweisaufnahme zu erwarten gewesen wäre (vgl. u.a. Beschlüsse vom 28. Oktober 1960 - BVerwG II B 35.60-, vom 13. Dezember 1960 - BVerwG VIII B 130.60-, vom 3. März 1961 - BVerwG VI B 61.60 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nrn. 3, 5 und 8], Urteile vom 17. Juli 1963 - BVerwG VI C 162.60 - [RiA 1963, 365 = DÖD 1963, 215], vom 8. September 1966 - BVerwG VI C 6.63 - [Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 25 = RiA 1969, 56], vom 22. Januar 1969 - BVerwG VI C 52.65 - [BVerwGE 31, 212, 217 [BVerwG 22.01.1969 - VI C 52/65]], Beschlüsse vom 9. Juni 1970 - BVerwG VI B 22.69 - und vom 11. Mai 1971 - BVerwG VI B 59.70 -). Davon abgesehen aber liegt ein solcher Aufklärungsmangel nicht vor. Dem Berufungsgericht haben entsprechende Gutachten zur Verfügung gestanden, die es eingehend gewürdigt hat. Schon am Ende von Teil II Ziff. 1 der Begründung des erstinstanzlichen Urteils vom 19. Oktober 1971 ist die Frage der Beurteilung der Dienstvergehen des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens angesprochen. Im Schriftsatz des Klägers vom 14. März 1972 ist erneut auf diese Frage eingegangen.

Die in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht durch einen Beamten des höheren Dienstes vertretene Beklagte mußte also damit rechnen, daß dieser Frage entscheidungserhebliches Gewicht zukommen kann. Unter diesen Umständen hätte sie beantragen oder mindestens anregen müssen, ein weiteres Gutachten oder ein Obergutachten einzuholen, wenn sie dies für erforderlich gehalten hätte. Dem Berufungsgericht hat sich jedenfalls bei dieser Lage die Einholung eines weiteren Gutachtens nicht aufzudrängen brauchen (vgl. dazu insbesondere Beschluß vom 8. Februar 1972 - BVerwG VI B 47.71 -). Mit dem von der Beschwerde erhobenen Vorwurf des Verstoßes gegen Denkgesetze kann nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich ein Verfahrensmangel nicht begründet werden (vgl. u.a. Beschlüsse vom 3. Dezember 1969 - BVerwG VI B 30.69-, vom 9. Juni 1970 - BVerwG VI B 22.69 - [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 62], vom 15. November 1971 - BVerwG VI B 12.71 - und vom 5. Dezember 1972 - BVerwG VI B 37.72 -).

Auch die unter dem Gesichtspunkt der Entlassung wegen Dienstunfähigkeit gemäß § 55 Abs. 2 SG von der Beschwerde vorgebrachten Gründe können eine Zulassung der Revision nicht rechtfertigen. Soweit die Beschwerde auch in diesem Punkt die Einholung weiterer medizinischer Gutachten vermißt und darin einen Verfahrensmangel sieht, gilt das oben Dargelegte entsprechend.

Auch die von der Beschwerde hierzu behaupteten Abweichungen von Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts liegen nicht vor. Die Aussage des Berufungsurteils, der soldatenrechtliche Begriff der Dienstunfähigkeit sei nicht identisch mit dem beamtenrechtlichen, steht nur scheinbar in Widerspruch mit der im Urteil vom 23. Januar 1969 - BVerwG VIII C 56.66 - vertretenen Auffassung, daß der Begriff der Dienstunfähigkeit im Soldatenrecht derselbe ist wie im Beamtenrecht. Denn das Bundesverwaltungsgericht führt sodann aus, die Identität des Begriffs der Dienstunfähigkeit im Beamtenrecht und im Soldatenrecht gestatte es, die im Beamtenrecht entwickelten Auslegungsgrundsätze auch im Soldatenrecht anzuwenden,

"soweit nicht die Eigenart des soldatischen Dienstes die Anlegung eines anderen Maßstabes verlangt. Der Soldat hat andere Dienstpflichten als der Beamte."

Damit stimmt das Berufungsurteil in seiner rechtlichen Auffassung - nur auf diese kommt es an - überein, wenn es ausführt, der soldatenrechtliche Begriff sei auf die Dienstpflichten eines Soldaten auf Zeit der Bundeswehr ausgerichtet. Das Berufungsgericht ist auch in seiner Rechtsauffassung nicht von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. April 1970 - BVerwG VIII C 15.69 - (in dem hier zur Erörterung stehenden Teil zwar in BVerwGE 35, 150 nicht abgedruckt, wohl aber in Buchholz 238.4 § 40 SG Nr. 1) abgewichen. Dort hat das Bundesverwaltungsgericht der von der Beschwerde zitierten Stelle, die lediglich die tatsächliche Lage des dortigen Falles betrifft, die rechtliche Darlegung vorangeschickt, daß nach § 55 Abs. 2 Satz 3 i.V.m. § 44 Abs. 4 Satz 1 SG die Dienstunfähigkeit auf Grund des Gutachtens eines Arztes der Bundeswehr von Amts wegen oder auf Antrag festgestellt wird. Das Berufungsgericht legt in dem insoweit einschlägigen Teil seines Urteils dar, daß "die Voraussetzungen der Dienstunfähigkeit beim Kläger vorgelegen haben", sieht das "Gutachten eines Arztes der Bundeswehr" im Sinne von § 44 Abs. 4 Satz 1 SG als vorliegend an, kommt zu dem Ergebnis, daß der Kläger wegen Dienstunfähigkeit entlassen werden mußte und bestätigt das erstinstanzliche Urteil, das insoweit die Beklagte verpflichtet hat, den Kläger wegen Dienstunfähigkeit zu entlassen. Mit der Frage, in der die Beschwerde eine Abweichung sieht, welches Verfahren im einzelnen bei der auf Grund der vorliegenden Voraussetzungen durchzuführenden Entlassung anzuwenden ist, hatte sich das Berufungsgericht nicht zu befassen und hat dies auch nicht getan.

Nach alledem erweist sich die Nichtzulassungsbeschwerde als unbegründet.

Es kann schon zweifelhaft sein, ob die Revision überhaupt in der vorgeschriebenen Frist begründet worden ist. Die allein vorliegende Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde bezeichnet in ihren Überschriften zu den Ziffern 1 bis 3 ausdrücklich die Beschwerdegründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO. Beschwerdebegründung und Revisionsbegründung sind grundsätzlich nicht austauschbar, wie im Beschluß vom 4. März 1975 - BVerwG VI CB 85.74 - unter eingehender Darlegung der Rechtsprechung entscheiden. Die Revision ist aber auch unzulässig, wenn man davon ausgehen will, daß sich in Ausführungen der Beschwerdebegründung Sätze befinden, die zur Begründung einer zugelassenen Revision geeignet sein könnten. Bei der von der Beklagten eingelegten Revision handelt es sich aber um eine nicht zugelassene Verfahrensrevision, die ausschließlich auf die in § 133 VwGO genannten Gründe gestützt werden kann. Insoweit finden sich jedoch in den Ausführungen der Beklagten keinerlei Anhaltspunkte. Demgemäß muß die Revision erfolglos bleiben. Hierüber ist durch Beschluß gemäß § 144 Abs. 1 VwGO zu entscheiden gewesen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.