Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.11.1976, Az.: 3 StR 444/76

Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils waren die Schläge des Angeklagten zunächst von bloßem Körperverletzungsvorsatz getragen. Erst als er das linke Auge seines Opfers aus der Augenhöhle hervortreten sah, setzte er die Schläge in dem Bewußtsein und mit dem Willen fort, sein Opfer zu töten. Insgesamt schlug er mindestens sieben- und höchstens zwölfmal mit einer großen Cola-Flasche auf sein Opfer ein. Ob allein die vor dem Einsetzen des Tötungsvorsatzes des Angeklagten abgegebenen Schläge oder ob allein die danach abgegebenen oder aber ob sowohl die einen wie die anderen Schläge für den Tod des P. ursächlich waren, ist nicht festgestellt. Doch ist nach den getroffenen Feststellungen (UA S. 13) davon auszugehen, daß P. in dem Augenblick, von dem an der Angeklagte mit Tötungsvorsatz handelte, bereits bewußtlos und keiner Gegenwehr mehr fähig war.

Diese Sachlage rechtfertigt die Annahme eines heimtückisch begangenen Mordes nicht. Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, daß die Tötung eines Besinnungslosen nicht heimtückisch begangen sein kann (BGH NJW 1966, 1823, 1824). Daß der Angeklagte sein Opfer vorher mit Körperverletzungsvorsatz heimtückisch angegriffen hatte, genügt nicht (vgl. BGHSt 19, 321, 322 sowie Urteil vom 20. August 1975 - 3 StR 155/75). Die Verurteilung wegen Mordes kann daher schon aus diesem Grunde nicht bestehen bleiben.

Der Angeklagte hat mit den ersten Schlägen jedenfalls eine Körperverletzung begangen. Waren bereits diese ersten Hiebe ursächlich für den Tod des P.,dann handelte es sich dabei um eine Körperverletzung mit Todesfolge (§ 226 StGB), da nach den Tatumständen der Eintritt des Todes für den Angeklagten zweifelsfrei voraussehbar war (§ 18 StGB). Durch die mit Tötungsvorsatz erteilten späteren Schläge erfüllte der Angeklagte je nach deren Ursächlichkeit für den Todeseintritt alle Merkmale eines versuchten oder eines vollendeten Totschlags.

Zu seinen Gunsten ist davon auszugehen, daß diese letzten Schlage keine den Tod seines Opfers verursachende Wirkung hatten. Der Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten findet hier Anwendung. Totschlag und versuchter Totschlag stehen im Verhältnis des Mehr oder Weniger (vgl. BGHSt 22, 154, 156). Dies gilt auch dann, wenn, wie hier, in beiden Fällen noch eine vorangegangene Körperverletzung vorliegt, die bei Annahme versuchten Totschlags die nur fahrlässig verschuldete schwere Folge des § 226 StGB nach sich zieht.

Erfüllt ein einheitliches Tun des Tatbestand sowohl der Körperverletzung mit Todesfolge als auch den des versuchten Totschlags, weil es zu Beginn von Körperverletzungsvorsatz, im weiteren Verlauf vom Tötungsvorsatz beherrscht wird, dann ist Idealkonkurrenz zwischen § 226 und §§ 212, 22 StGB möglich (vgl. RGSt 42, 214, 215/216 für das Verhältnis von § 212 zu § 229 StGB). Das Unrecht der Körperverletzung mit der fahrlässig verschuldeten Todesfolge hat in einem solchen Falle gegenüber dem des versuchten Totschlags ein besonderes zusätzliches Gewicht, wie sich auch daraus ergibt, daß der Regelstrafrahmen des § 226 Abs. 1 StGB Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren beträgt, während bei versuchtem Totschlag eine Strafmilderung nach § 49 in Verbindung mit §§ 22, 23 Abs. 2 StGB - von den Fällen des § 213 StGB ganz abgesehen - zur Mindeststrafe von zwei Jahren führt (vgl. BGHSt 22, 248, 249/250).

Da nach Sachlage nicht zu erwarten ist, daß eine neue Tatsachenverhandlung zu einer genauen Klärung der Frage der Ursächlichkeit bestimmter Schläge für den Tod des B. führen könnte, und da es ausgeschlossen erscheint, daß der Angeklagte sich nach einem Hinweis auf diese Rechtslage anders hätte verteidigen können als geschehen, kann der Senat den Schuldspruch von sich aus ändern. Diese Änderung zieht die Aufhebung des Strafausspruchs nach sich.

Die Nachprüfung des Urteils hat keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben, so daß die weitergehende Revision zu verwerfen ist.