Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen Mordes, begangen im Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit, zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

Die vom Schwurgericht im einzelnen getroffenen Feststellungen lassen Zweifel daran offen, ob die rechtliche Würdigung, der Angeklagte habe heimtückisch getötet, weil er "die völlige Arg- und Wehrlosigkeit seines Opfers bewußt zur Tat ausgenutzt hat" (UA S. 16), zutrifft. Das angefochtene Urteil geht davon aus, daß der Angeklagte, als er seinem Opfer auflauerte, noch nicht den Vorsatz hatte, das Messer zu gebrauchen (UA S. 13). Daß er seinem zunächst arglosen Opfer die beiden Schläge mit dem Harkenstiel mit Tötungsvorsatz versetzt hätte, hat das Schwurgericht nicht festgestellt. Einen solchen - bedingten - Vorsatz hat es erst für den später mit voller Wucht geführten Messerstich angenommen, und es hat den Schluß darauf, daß der Angeklagte bei dieser Tat damit rechnete, sein Opfer könne zu Tode kommen, in erster Linie aus dieser besonders gefährlichen Art der Tatausführung gezogen. Daß J. diesem Angriff mit dem Messer noch arg- und wehrlos gegenübergestanden hätte, ist nicht festgestellt. Das Urteil geht im Gegenteil davon aus, daß er sich möglicherweise nach den zunächst empfangenen Knüppelschlägen zu wehren begonnen habe (UA S. 8). Auch die vom Sachverständigen als typische Abwehrverletzung gekennzeichnete weitere Stichwunde läßt - wenn sie, wie das Urteil es für möglich hält (UA S. 9), dem Opfer vor dem zum Tode führenden Stich beigebracht worden ist - auf eine vorangegangene Abwehr J. s schließen. Bei solcher Sachlage hätte der Angeklagte sein Opfer mit dem zum Tode führenden Messerstich aber nicht im Zustand der Arglosigkeit, möglicherweise auch nicht in dem der Wehrlosigkeit, überrascht. Dann hätte er nicht heimtückisch im Sinne des § 211 Abs. 2 StGB getötet. Denn die Umstände, die das Merkmal der Heimtücke im Sinne eines Ausnützens der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers oder eines schutzbereiten Dritten ausmachen, müssen gerade die Tötungshandlung selbst kennzeichnen, müssen also - von hier nicht vorliegenden Ausnahmefällen (vgl. BGHSt 22, 77) abgesehen - im Zeitpunkt ihrer Vornahme gegeben sein. Davon geht namentlich auch das in BGHSt 19, 321 f abgedruckte Urteil des Bundesgerichtshofs aus (vgl. auch BGHSt 22, 77, 79). Da das angefochtene Urteil für den Zeitpunkt des ersten Angriffs, in dem das Opfer des Angeklagten arg- und wehrlos war, keinen Tötungsvorsatz und da es für den Zeitpunkt der Tötungshandlung nicht die Arg- und Wehrlosigkeit J. s feststellt, kann mithin die Verurteilung wegen Mordes nicht bestehen bleiben.