BVerwG, 12.07.2013 - BVerwG 1 WDS-VR 12.13

Der Antragsteller begehrt die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in einem Konkurrentenstreitverfahren um die Besetzung des nach Besoldungsgruppe A 9 mZ bewerteten Dienstpostens Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte beim ... in ... (DP-ID ...).

Der 1960 geborene Antragsteller ist Berufssoldat, dessen Dienstzeit voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden wird. Er wurde am 18. März 2004 zum Stabsfeldwebel ernannt. Seit dem 1. April 1984 wird er beim Stab Technische Gruppe ... (zunächst in ..., sodann in ...) verwendet. Er war dort zunächst als Stabsdienstfeldwebel eingesetzt. Aus dieser Verwendung wechselte er zum 1. Januar 2004 auf den Dienstposten des Technischen Betriebsführungsmeisters ..., den er auch zur Zeit wahrnimmt.

Mit Schreiben vom 29. November 2006 teilte der Leiter der (damaligen) Stammdienststelle der Luftwaffe dem Antragsteller mit, dass dieser im Rahmen der Feststellung seiner individuellen Förderperspektive der "Anwärtergruppe" für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen zugeordnet worden sei. Unter dem 24. Juli 2009 informierte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antragsteller, dass er dem "Anwartschaftskreis" für Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Verwendungen in der Fachtätigkeit zugeordnet worden sei.

Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 bewarb sich der Antragsteller um den ab 1. Oktober 2012 im neu aufzustellenden ... in ... zu besetzenden Oberstabsfeldwebel-Dienstposten Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte (DP-ID ...). Er wies darauf hin, dass er über die dafür notwendige Ausbildungs- und Tätigkeitsnummer 100 0963, Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte, sowie über die geforderte Sicherheitsstufe Ü 2 bereits verfüge. Der Antrag wurde von dem nächsten und dem nächsthöheren Vorgesetzten des Antragstellers mit Nachdruck befürwortet.

Mit Bescheid vom 19. Juni 2012, der dem Antragsteller am 16. Juli 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle der Bundeswehr den Antrag mit der Begründung ab, dass bei der Besetzung des Dienstpostens eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern habe durchgeführt werden müssen. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden. Aufgrund des in der Konferenz 2011 "Perspektivbestimmung für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere" zu betrachtenden Jahrgangsbandes (01.07.1961 - 30.09.1973) zähle der Antragsteller nicht mehr zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen.

Mit weiterem Bescheid vom 29. Oktober 2012, der dem Antragsteller am 20. November 2012 eröffnet wurde, lehnte die Stammdienststelle den Antrag erneut ab. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 aus, dass eine Auswahl zwischen mehreren Bewerbern nach den Kriterien Eignung, Befähigung und Leistung durchgeführt worden sei. Als Grundlage der Auswahlentscheidung seien - neben den formalen Voraussetzungen zur Besetzung des genannten Dienstpostens - das durch die jeweils letzte Beurteilung dokumentierte Eignungs- und Leistungsbild sowie die Vorverwendungen aller Bewerber vergleichend betrachtet worden. Im Rahmen der Auswahlentscheidung sei nach den oben beschriebenen Kriterien ein besser geeigneter Soldat ausgewählt worden.

Der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle hatte am 22. Oktober 2012 die Entscheidung des Dezernatsleiters III 2 (1) gebilligt, den strittigen Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen. Seiner Billigung lag der "Auswahlbogen für die Besetzung Oberstabsfeldwebel-/Oberstabsbootsmann-Dienstposten - AK 2011 -" vom 4. Oktober 2012 zugrunde, in dem der Antragsteller, der 1962 geborene und zum 1. November 2009 zum Oberstabsfeldwebel ernannte Beigeladene und zwei weitere Unteroffiziere jeweils im Dienstgrad Stabsfeldwebel vorgestellt worden waren. Der Beigeladene wurde zum 1. November 2012 auf den strittigen Dienstposten versetzt.

Mit Schreiben vom 5. Dezember 2012 legte der Antragsteller gegen die beiden Ablehnungsbescheide der Stammdienststelle Beschwerde ein. Er machte geltend, dass mit dem Bescheid vom 19. Juni 2012 der Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 vom 22. Oktober 2012 vorgegriffen worden sei. Der zweite Bescheid vom 29. Oktober 2012 unterscheide sich in wesentlichen Punkten von dem ersten Bescheid. Außerdem habe er selbst keine Mitteilung über die Änderung seiner Zugehörigkeit zum Anwartschaftskreis für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen erhalten. Seine Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten der Dotierung "Oberstabsfeldwebel" habe ausweislich eines Personalgesprächs vom 26. September 2007 bis spätestens zum 1. Oktober 2012 erfolgen müssen.

Mit Bescheid vom 6. März 2013 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Er qualifizierte den Rechtsbehelf, soweit er gegen den Bescheid vom 19. Juni 2012 gerichtet war, wegen Versäumung der Beschwerdefrist als unzulässig. Im Übrigen sei die Auswahlentscheidung der Stammdienststelle im Zweitbescheid vom 29. Oktober 2012 rechtlich nicht zu beanstanden, weil sich der Antragsteller im Eignungs- und Leistungsvergleich gegenüber dem Beigeladenen nicht habe durchsetzen können. Der Beigeladene sei bereits seit dem 1. Juli 2009 auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten eingesetzt. Diesen habe er durch die Auflösung seiner bisherigen Dienststelle verloren; er sei deshalb bevorzugt auszuwählen gewesen. Außerdem weise der Beigeladene im Vergleich zum Antragsteller eine um zwei Jahre längere Restdienstzeit auf. Im Übrigen sei der Antragsteller unter Berücksichtigung seines festgelegten Termins der Zurruhesetzung in der Perspektivkonferenz im Jahr 2011 nicht mehr zu betrachten gewesen.

Gegen diese ihm am 11. März 2013 eröffnete Entscheidung hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 28. März 2013 die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes und mit weiterem Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 9. April 2013 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (Verfahren BVerwG 1 WB 26.13) beantragt.

Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - hat beide Anträge mit seiner Stellungnahme vom 18. April 2013 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

Zur Begründung seines Rechtsschutzbegehrens trägt der Antragsteller ergänzend insbesondere vor:

Für seinen Antrag bestehe ein Anordnungsgrund, weil der Beigeladene nach sechsmonatiger Wahrnehmung der Aufgaben auf dem strittigen Dienstposten einen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erlangt habe. Der Anordnungsanspruch folge daraus, dass die Auswahlentscheidung vom 29. Oktober 2012 ihn in seinen subjektiv-öffentlichen Rechten verletze. Er sei zwar unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG mitbetrachtet, aber nicht ausgewählt worden. Nur wenn ihm der Beigeladene tatsächlich im Hinblick auf Eignung, Leistung und Befähigung vorzuziehen gewesen wäre, sei die Auswahlentscheidung rechtmäßig. Diese Voraussetzung sei aber nicht erfüllt. Eine vorangegangene Verwendung des Beigeladenen als Oberstabsfeldwebel begründe nicht per se dessen bessere Eignung, Leistung und Befähigung. Das Lebensalter oder die zur Verfügung stehende Restdienstzeit dürften keine Berücksichtigung finden. Das Bundesverwaltungsgericht habe mit Urteil vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - entschieden, dass das Lebensalter kein Kriterium darstelle, welches in Art. 33 Abs. 2 GG normativ verankert sei. Dasselbe müsse auch für seine eigene, letztlich aus seinem Lebensalter resultierende fehlende Betrachtung in der letzten Perspektivkonferenz sowie für die Restdienstzeit gelten, die in Art. 33 Abs. 2 GG keinen Niederschlag gefunden habe, auch nicht unter Eignungsgesichtspunkten. Überdies habe er bereits am 7. November 2011 einen Antrag auf Dienstzeitverlängerung über die besondere Altersgrenze hinaus gestellt, der von seinen Vorgesetzten mit Nachdruck befürwortet worden sei. Zwar sei dieser Antrag seinerzeit abgelehnt worden; aber eine Verlängerung seiner Dienstzeit sei weiterhin möglich. Die Erlass-Regelung für die Restdienstzeit stelle eine Soll-Bestimmung dar und müsse deshalb nicht zwingend eingehalten werden. Die geforderte Restdienstzeit von drei Jahren sei auch von Verfassungs wegen nicht tragfähig, weil es der Gesetzgeber für die Frage der Ruhegehaltfähigkeit der letzten Verwendung als ausreichend ansehe, wenn die Beförderung zwei Jahre vor der Zurruhesetzung erfolge. Der Umstand, dass der Beigeladene mit der Auflösung des ... seinen Dienstposten verloren habe, stelle kein Eignungskriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar. Ein konkreter Eignungsvergleich zwischen den Bewerbern sei im Übrigen nicht hinreichend dokumentiert.

Der Antragsteller beantragt,

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

Er verteidigt den Inhalt seines Beschwerdebescheids und führt ergänzend aus, dass es auf einen Vergleich der Beurteilungen der Bewerber im vorliegenden Fall nicht angekommen sei. Der Antragsteller habe sich ausweislich der Dokumentation der Auswahlentscheidung, in der die zur Auswahl des Beigeladenen führenden Erwägungen dargelegt seien, schon im Eignungsvergleich nicht durchsetzen können. Mit dem Beigeladenen sei für den strittigen Dienstposten ein Soldat ausgewählt worden, der sich bereits im Dienstgrad Oberstabsfeldwebel befunden habe und dessen bisheriger Dienstposten mit der Auflösung des ... weggefallen sei. Der Antragsteller habe sich gegen den Beigeladenen auch deshalb nicht durchsetzen können, weil seiner Zuversetzung dienstliche Belange entgegengestanden hätten. Nach dem Erlass "Wechsel in höherwertige Verwendungen" (BMVg PSZ I 1 - Az 16-32-00/4) vom 14. Januar 2008 seien Änderungen der Verwendung eines Soldaten oder einer Soldatin insbesondere dann, wenn hiermit die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens einhergehe, nur sinnvoll, wenn der Soldat oder die Soldatin den neuen Dienstposten nach entsprechender Einarbeitung noch eine angemessene Zeit ausfüllen könne. Daher bestimme der Erlass, dass Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden seien, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollten. Da die Dienstzeit des Antragstellers voraussichtlich mit Ablauf des 30. November 2014 enden werde und er den in Rede stehenden Dienstposten nicht drei Jahre lang werde ausfüllen können, sei sein Versetzungsgesuch auch aus diesem Grunde abzulehnen gewesen. Darüber hinaus verfüge der Antragsteller nicht (mehr) über die erforderliche individuelle Förderperspektive für die Besetzung eines Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens. Ohne Erfolg rüge der Antragsteller im Übrigen die Unvollständigkeit seiner Personalakte. Die für die Personalakte nachgeforderten Lehrgangszeugnisse des Antragstellers bezögen sich ausnahmslos auf Kurzlehrgänge, die im Zusammenhang mit der täglichen Arbeit mit dienstlicher Software angefordert und zugewiesen würden. Es handele sich nicht um Lehrgänge von laufbahnrechtlicher Bedeutung oder um Lehrgänge, die für die Besetzung eines Dienstpostens zwingend vorgeschrieben seien. Die Teilnahme an solchen Lehrgängen finde bei Auswahlentscheidungen im Rahmen der Auswahlkonferenzen nach der "Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere" vom 3. Februar 2009 keine Berücksichtigung. Zweifelhaft sei das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, weil der Beigeladene aufgrund des Umstandes, dass er den Spitzendienstgrad in seiner Laufbahn erreicht habe und nicht mehr beurteilt werde, auf dem strittigen Dienstposten keinen beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprung erreichen könne.

Der Beigeladene hatte im Verfahren Gelegenheit zur Äußerung. Er hat keinen Antrag gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakten des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - ..., ... und ... -, die Personalgrundakten des Beigeladenen und des Antragstellers sowie die Gerichtsakte BVerwG 1 WB 26.13 haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im Wehrbeschwerdeverfahren gemäß § 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Für den Antrag ist das Bundesverwaltungsgericht als Gericht der am 18. April 2013 rechtshängig gewordenen Hauptsache sachlich zuständig (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO).

Der Rechtsstreit hat sich durch die Besetzung des strittigen Dienstpostens mit dem Beigeladenen nicht in der Hauptsache erledigt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden ist (vgl. z.B. Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - Rn. 20 m.w.N. <insoweit jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 138, 70 und in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 59>).

2. Es kann offenbleiben, ob für die vom Antragsteller begehrte einstweilige Anordnung ein Anordnungsgrund (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) gegeben ist.

3. Der Antrag war jedenfalls abzulehnen, weil der Antragsteller einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht hat (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO).

Bei summarischer Prüfung greifen die Einwände des Antragstellers gegen die Bescheide der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 19. Juni 2012 und vom 29. Oktober 2012 nicht durch, weil der Bescheid vom 19. Juni 2012 bestandskräftig geworden ist (dazu nachfolgend a) und die im Bescheid vom 29. Oktober 2012 mitgeteilte Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 22. Oktober 2012 im Ergebnis das Bewerbungsverfahrensrecht des Antragstellers nicht verletzt (dazu nachfolgend b).

a) In der Hauptsache wird der Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen den Bescheid der Stammdienststelle vom 19. Juni 2012 voraussichtlich als unbegründet zurückzuweisen sein, weil der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde insoweit zu Recht als verspätet eingelegt angesehen hat.

Nach § 6 Abs. 1 WBO darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem Beschwerdeanlass Kenntnis erhalten hat. Den Beschwerdeanlass hat der Antragsteller am 16. Juli 2012 erfahren. An diesem Tag ist ihm der Bescheid vom 19. Juni 2012 persönlich gegen Empfangsbekenntnis ausgehändigt worden. Die Beschwerdefrist von einem Monat gemäß § 6 Abs. 1 WBO endete mit Ablauf des 16. August 2012. Innerhalb dieser Frist hat der Antragsteller keinen Rechtsbehelf eingelegt. Insoweit war seine Beschwerde vom 5. Dezember 2012 verspätet.

Gründe, die gemäß § 7 WBO geeignet wären, den Fristablauf hinauszuschieben, liegen nicht vor. Insbesondere bedurfte der Ablehnungsbescheid der Stammdienststelle als truppendienstliche Erstmaßnahme keiner Rechtsbehelfsbelehrung. Auch die Tatsache, dass der Bescheid vom 19. Juni 2012 nur in allgemeiner Form auf einen Kandidatenvergleich nach Eignung, Befähigung und Leistung verweist und die konkreten Auswahlerwägungen, die für eine Überprüfung der Auswahlentscheidung erforderlich sind, nicht enthält, schiebt den Fristablauf nicht hinaus. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Fall gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Begründung der Auswahlentscheidung fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (ebenso schon Beschluss vom 1. März 2011 - BVerwG 1 WB 57.10 - Rn. 13).

b) Bei summarischer Prüfung bestehen keine durchgreifenden Zweifel daran, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung des Gruppenleiters III 2 der Stammdienststelle, die dem Antragsteller mit dem - rechtzeitig angefochtenen - Bescheid vom 29. Oktober 2012 übermittelt worden ist, den Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers nicht verletzt.

aa) Die Entscheidung des Gruppenleiters ist hinreichend dokumentiert.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats besteht - im Anschluss an entsprechende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten - eine Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen für Entscheidungen, die - wie im vorliegenden Fall - ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 -BVerwGE 128, 329 <335 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerwG 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 <14 f.> = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 50, Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 29 f. <insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54> und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 <insoweit jeweils nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119 = Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 Rn. 27>).

Die Dokumentationspflicht ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Nach Nr. 5.2 der "Richtlinie für die Perspektivbestimmung als Grundlage für die langfristige Verwendungsplanung der Berufsunteroffiziere" vom 3. Februar 2009 (BMVg PSZ I 1 (30) - Az 16-32-02/10) ist die Stammdienststelle der Bundeswehr für die Verwendungsentscheidungen bei den Berufsunteroffizieren zuständig. Verwendungsentscheidungen schließen nach § 3 Abs. 1 SG Auswahlentscheidungen am Maßstab der Eignung, Befähigung und Leistung ein. Nach Nr. 7 des "Handbuchs Personalführung SDBw" zur Perspektivbestimmung für Berufsunteroffiziere (in der Fassung vom 22. Juni 2009) werden die Auswahl- und Verwendungsentscheidungen durch die Dezernatsleiter der personalführenden Dezernate unter Anwendung eines Auswahlbogens getroffen und dem zuständigen Gruppenleiter zur Billigung vorgelegt.

Die angefochtene Auswahlentscheidung hat ausweislich der untersten Zeile auf dem ersten Blatt des am 4. Oktober 2012 vom Dezernat III 2 (1) der Stammdienststelle erstellten Auswahlbogens der Dezernatsleiter am 17. Oktober 2012 getroffen; der Gruppenleiter hat am 22. Oktober 2012 die Billigung dieser Entscheidung mit seinem Handzeichen und dem Datum im Auswahlbogen kenntlich gemacht. Diesen Verfahrensablauf und die Zuständigkeit des Trägers der Auswahlentscheidung hat der Antragsteller nicht in Frage gestellt. Die Voraussetzungen für die nach Nr. 7 des zitierten Handbuchs ausnahmsweise zu beachtende Entscheidungskompetenz des Leiters der Stammdienststelle lagen nicht vor, weil die Auswahlentscheidung nicht das Ziel hatte, einen Hauptfeldwebel auf einen Oberstabsfeldwebel-Dienstposten zu versetzen.

Der Auswahlbogen der Stammdienststelle zeigt eine Übersicht über den Beigeladenen, den Antragsteller und zwei weitere Unteroffiziere als die betrachteten Kandidaten für den strittigen Dienstposten. Sie enthält in tabellarischer Form Angaben zur Person und zu den letzten Beförderungen (Spalten 1 und 2), außerdem bei den nicht ausgewählten Kandidaten die im Rahmen der letzten Perspektivkonferenz ermittelten Punktsummenwerte sowie die in den jeweils aktuellen planmäßigen Beurteilungen erreichten Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten und die in diesen Beurteilungen erreichten Bewertungen der Entwicklungsprognose (Spalte 3). Von Angaben, in welcher Art und Weise die betrachteten Kandidaten die streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen erfüllen, wird in Spalte 4 des Auswahlbogens abgesehen. In Spalte 5 wird der Vorschlag hinsichtlich der Dienstpostenbesetzung bei allen vier betrachteten Bewerbern begründet. Für den vorgeschlagenen Beigeladenen ist dort ausgeführt: "Oberstabsfeldwebel ... wird derzeit als 'VpflMstr SK' bei ..., ..., verwendet. Nach ... möchte Oberstabsfeldwebel ... im räumlichen Bereich ..., ... weiterverwendet werden". Beim Antragsteller ist in Spalte 5 Folgendes eingetragen: "Kein Oberstabsfeldwebel-Anwärter. Dienstzeitende 30.11.2014". Der Auswahlbogen enthält im Übrigen eine Zeile mit "Zusatzinformationen". Dort heißt es: "Der Oberstabsfeldwebel-Dienstposten "Stabsdienstfeldwebel Streitkräfte" steht beim ... aufgrund Neuaufstellung zur Erstbesetzung heran. Mit Oberstabsfeldwebel ... steht ein Kandidat im Dienstgrad Oberstabsfeldwebel zur Verfügung, welcher bereits seit dem 01.07.2009 im Bereich ... verwendet wird und durch ... seinen derzeitigen Dienstposten verliert."

Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage im Rahmen seiner Billigung hat sich der Gruppenleiter III 2 den Inhalt dieser Auswahlunterlagen zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind.

bb) Dem Antragsteller ist darin beizupflichten, dass die angefochtene Auswahlentscheidung mit den Auswahlerwägungen zugunsten des Beigeladenen die Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nicht einhält.

Die dem Bundesminister der Verteidigung zustehende Organisations- und Personalhoheit berechtigt ihn und die in seinem Auftrag handelnden personalbearbeitenden Stellen, bei der Besetzung eines freien Dienstpostens vor der Auswahlentscheidung nach einem im Wesentlichen personalwirtschaftlich bestimmten Ermessen - in einer Organisationsgrundentscheidung - festzulegen, ob der Dienstposten im Wege einer förderlichen Besetzung (mit anschließender Beförderung in den dem Dienstposten entsprechenden Dienstgrad) oder mittels einer Versetzung ohne derartige Förderung oder durch Dienstpostenwechsel besetzt werden soll. Der Bundesminister der Verteidigung ist dabei im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens in der Entscheidung frei, ob er die Betrachtung ausschließlich auf Förderungsbewerber oder nur auf Versetzungsbewerber beschränkt oder aber neben Förderungsbewerbern auch Versetzungsbewerber einbezieht, deren Versetzung keine dienstlichen Belange entgegenstehen. Übt er sein Organisationsermessen dahin aus, sowohl Versetzungs- als auch Förderungsbewerber in das Auswahlverfahren einzubeziehen und alle Bewerber ausschließlich am Maßstab des § 3 Abs. 1 SG nach Eignung, Befähigung und Leistung zu beurteilen, ist er daran aufgrund seiner Selbstbindung und aus Gründen der Gleichbehandlung (§ 6 SG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden (Beschlüsse vom 20. August 2003 - BVerwG 1 WB 23.03 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 32, vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 52.08 - Rn. 26, Buchholz 449 § 3 SG Nr. 54, vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - Rn. 22 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 und vom 21. Oktober 2010 - a.a.O. Rn. 29; ebenso für das Beamtenrecht Urteile vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31 und vom 21. Juni 2007 - BVerwG 2 A 6.06 - Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 35 sowie Beschluss vom 27. September 2011 - BVerwG 2 VR 3.11 - Buchholz 232.1 § 48 BLV Nr. 1 Rn. 21; vgl. ferner BVerfG, Kammerbeschluss vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = ZBR 2008, 94 = BVerfGK 10, 355).

Soldaten, die sich um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung als sogenannte Förderungsbewerber bewerben, sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats bei der Auswahlentscheidung in einen Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG einzubeziehen, wenn die entsprechende Organisationsgrundentscheidung dem nicht entgegensteht (vgl. Beschlüsse vom 27. Januar 2010 a.a.O. vom 25. März 2010, a.a.O. m.w.N. und vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 30; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - a.a.O.).

Wie dem Auswahlbogen unmissverständlich zu entnehmen ist, liegt der angefochtenen Auswahlentscheidung die Organisationsgrundentscheidung zugrunde, für den in Rede stehenden Dienstposten nicht nur Versetzungsbewerber (wie den Beigeladenen), sondern zusätzlich auch Förderungsbewerber (wie den Antragsteller und die beiden anderen Kandidaten im Dienstgrad Stabsfeldwebel) zu betrachten. Damit ist die Auswahlentscheidung am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG gerichtlich zu kontrollieren. Die im Auswahlbogen für die Auswahl des Beigeladenen genannten ausschlaggebenden Erwägungen tragen diesem Maßstab nicht Rechnung.

Der in Spalte 5 als Begründung für die Dienstpostenbesetzung genannte Umstand, dass der Beigeladene als Verpflegungsmeister Streitkräfte beim ... verwendet worden ist und weiter im räumlichen Bereich ..., ... verwendet werden möchte, enthält - sowohl generell als auch bezogen auf den strittigen Dienstposten - keine inhaltlichen Anknüpfungspunkte an die Kriterien der Eignung, Leistung und Befähigung. Derartige Anknüpfungspunkte werden auch im Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung nicht ausgeführt.

Die in den "Zusatzinformationen" genannten Auswahlaspekte des Wegfalls des bisherigen Dienstpostens des Beigeladenen und dessen seit dem 1. Juli 2009 im Bereich des ... absolvierte Verwendung halten einer Kontrolle am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls nicht stand. Der Wegfall seines bisherigen Dienstpostens wäre ein rechts- und ermessensfehlerfreier Gesichtspunkt für die Auswahl des Beigeladenen gewesen, wenn die Stammdienststelle eine Organisationsgrundentscheidung getroffen hätte, ausschließlich Versetzungsbewerber wie den Beigeladenen für den Dienstposten zu betrachten. In einem solchen Fall vollzieht sich die Auswahl eines Soldaten für einen freien und zu besetzenden Dienstposten nach den für die Versetzung, die Kommandierung und den Dienstpostenwechsel maßgeblichen Richtlinien ohne Bindung an die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG (vgl. dazu im Einzelnen: Beschluss vom 25. März 2010 a.a.O. Rn. 19 ff). Auch die bisherige Verwendung des Beigeladenen auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten "im Bereich ..." dokumentiert nicht den Eignungs- oder Leistungsvorsprung für den strittigen Dienstposten, der vom Bundesminister der Verteidigung für die Auswahl des Beigeladenen behauptet wird. Das schlichte Innehaben eines höher bewerteten Dienstpostens und/oder eines - im Vergleich zum nicht ausgewählten Konkurrenten - höheren statusrechtlichen Amtes stellt für sich genommen keinen durchschlagenden Anhaltspunkt für die bessere Eignung eines Soldaten dar. Das Innehaben eines höheren Statusamtes kann sich allenfalls dann auswirken, wenn sich in einem konkreten Eignungs- und Leistungsvergleich anhand der Beurteilungen der konkurrierenden Bewerber eine Option für die Annahme ergibt, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung des Soldaten im höheren Statusamt regelmäßig besser ist als diejenige des Soldaten in einem niedrigeren Statusamt. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Wo sich der Statusunterschied dementsprechend auf den Beurteilungsmaßstab ausgewirkt hat, ist er in den Beurteilungsvergleich einzustellen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - DRiZ 2013, 106 = [...] Rn. 13; stRspr des Senats, vgl. z.B. Beschluss vom 25. September 2012 - BVerwG 1 WB 44.11 - Rn. 38 m.w.N.).

cc) Der Umstand, dass die für die Auswahl des Beigeladenen im Auswahlbogen fixierten ausschlaggebenden Erwägungen dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG nicht Rechnung tragen, führt aber im Ergebnis nicht zu einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, weil für seine Nichtauswahl ausweislich des Auswahlbogens der Umstand maßgeblich war, dass er am 30. November 2014 sein Dienstzeitende haben wird und ihm deshalb - wie im Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung ausgeführt - für die Wahrnehmung des strittigen Dienstpostens nicht mehr eine genügend lange Restdienstzeit zur Verfügung steht. Dieser Aspekt ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG ein zulässiges Kriterium für eine Auswahlentscheidung der hier in Rede stehenden Art.

Nach ständiger Rechtsprechung kann die Konkretisierung der unbestimmten Rechtsbegriffe der Eignung, Befähigung und Leistung ebenso wie die Festlegung von Eignungskriterien und Eignungsanforderungen bei fehlender normativer Spezifizierung durch den Bundesminister der Verteidigung oder durch die von ihm beauftragten Stellen erfolgen; diese Maßnahmen sind grundsätzlich durch Gesichtspunkte militärischer Zweckmäßigkeit (mit)geprägt, die einer inhaltlichen Nachprüfung durch die Wehrdienstgerichte nicht unterliegen (stRspr, vgl. z.B. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 31 ff. m.w.N.). Art. 33 Abs. 2 GG enthält keine Richtlinien darüber, in welcher Weise der Leistungsgrundsatz zu verwirklichen ist, sofern nur das Prinzip selbst nicht in Frage gestellt ist; auf welche Weise der Dienstherr in diesem Rahmen dem Leistungsprinzip gerecht wird, unterliegt deshalb seinem Gestaltungsermessen. Innerhalb dieses Gestaltungsermessens ist der Bundesminister der Verteidigung berechtigt, wenn er die personen- und dienstpostenbezogenen Eignungskriterien und Eignungsanforderungen festlegt und näher bestimmt, den Kreis der nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung zu vergleichenden Bewerber um einen bestimmten Dienstposten oder um eine bestimmte Art von Dienstposten aufgrund sachlicher Erwägungen einzuengen. Das entspricht der ständigen beamtenrechtlichen Rechtsprechung (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 11. November 1999 - 2 BvR 1992/99 - ZBR 2000, 377 [BVerfG 25.08.1999 - 1 BvR 1246/95] = [...] Rn. 6 und vom 28. Februar 2007 - 2 BvR 2494/06 - NVwZ 2007, 693 = [...] Rn. 11 jeweils m.w.N.) und kann im Hinblick auf die insoweit vergleichbaren Strukturprinzipien der Auswahlentscheidungen auf Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich übertragen werden.

Die vom Bundesministerium der Verteidigung in dem zitierten Erlass "Wechsel in höherwertige Verwendungen" vom 14. Januar 2008 zugrunde gelegte Anforderung an Förderungsbewerber, dass diese auf höher bewerteten Dienstposten noch eine hinreichende Restdienstzeit von jedenfalls drei Jahren aufweisen müssen, stellt eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises dar, die nach den oben dargelegten Maßstäben rechtlich nicht zu beanstanden ist und insbesondere das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt.

Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höher bewerteten Dienstposten. Bei höher bewerteten Dienstposten gewinnen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung ein erheblich gesteigertes Gewicht, weil diese Dienstposten mit ihrer umfangreichen Funktions- und Verantwortungsbreite deutlich herausgehoben und deshalb besonders wichtig sind. Bei der gebotenen typisierenden Betrachtung stellt eine zu kurze Restdienstzeit des Förderungsbewerbers die Möglichkeit in Frage, dass er auf einem höher bewerteten Dienstposten noch eine den erhöhten Anforderungen des Dienstpostens entsprechende nachhaltige Leistung zum Nutzen des Dienstherrn erbringen wird. Daher bezeichnet der Erlass des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Januar 2008 eine zu kurze Restdienstzeit zutreffend als nicht "sinnvoll".

Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Damit stellt die im Erlass vom 14. Januar 2008 wiedergegebene ständige Verwaltungspraxis zugleich ein adäquates Element der mittel- und langfristigen Personalsteuerung auf der Ebene höherwertiger Dienstposten dar. Das gilt für höher bewertete Dienstposten grundsätzlich - unabhängig von einer bestimmten Besoldungsgruppe - auch dann, wenn ein Förderungsbewerber im Einzelfall nur Interesse an der Beförderung, nicht aber an deren Ruhegehaltwirksamkeit haben sollte. Der Bundesminister der Verteidigung kann seine Personalsteuerung so gestalten, dass sich auch der Aspekt der Ruhegehaltfähigkeit einer Beförderung bei der Personalauswahl auswirkt. Dann erfüllt die Bereitstellung förderlicher bzw. höher bewerteter Dienstposten mit der Möglichkeit der ruhegehaltfähigen Statusänderung für geeignete Soldaten die Funktion eines gewissen Anreizes, sich um solche qualifizierten Verwendungen zu bemühen. Wird ein höher bewerteter Dienstposten hingegen auch für Soldaten mit sehr geringer Restdienstzeit zur Verfügung gestellt, entfällt bei deren Auswahl und nachfolgender Beförderung die "Anreizfunktion" des Dienstpostens, weil er für geeignete Soldaten mit längerer Restdienstzeit zunächst "blockiert" ist.

Die im Erlass vom 14. Januar 2008 angegebene Dauer einer erforderlichen Restdienstzeit von drei Jahren begegnet ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwei Jahre. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung sind nicht ersichtlich (vgl. zur beamtenrechtlichen Regelung in § 5 Abs. 3 BeamtVG: BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 - BVerfG 2 BvL 11/04 - BVerfGE 117, 372 = NVwZ 2007, 679 [BVerfG 20.03.2007 - 2 BvL 11/04]). Die Praxis einer geforderten "Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem höher bewerteten Dienstposten entspricht, lässt keine Ermessensfehler erkennen. Ihr liegt erkennbar die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die notwendige Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen Dienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf dem höher bewerteten Dienstposten zu berücksichtigen.

Hiernach stellt das Erfordernis einer Restdienstzeit von drei Jahren keine Einschränkung des Leistungsprinzips dar. Vielmehr ist es materiellrechtlich ein Aspekt der hinreichenden Eignung des betroffenen Soldaten für einen höher bewerteten Dienstposten. In der beamtenrechtlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass vor dem Hintergrund des Art. 33 Abs. 2 GG einem Beamten die Eignung für die Wahrnehmung eines Beförderungsamtes fehlt, wenn in einem zeitlich engen Anschluss an die Beförderung die Zurruhesetzung dieses Beamten erfolgen soll. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass für einen Beförderungsdienstposten nicht geeignet ist, wer für die auf diesem Dienstposten zu erbringende Leistung nicht zur Verfügung steht, weil er entweder keine Dienstleistung mehr erbringt (infolge längerer Krankheit) oder weil er aller Voraussicht nach nicht mehr in nennenswertem zeitlichen Umfang diese Dienstleistung erbringen wird (vgl. Urteil vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 = [...] Rn. 22; OVG Münster, Urteil vom 2. Juli 2007 - 1 A 1920/06 - IÖD 2008, 30 = [...] Rn. 97 m.w.N.). Die Berücksichtigung einer noch hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, kann deshalb nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, zumal damit generell an einen abstrakten Zeitraum und nicht an das individuelle Lebensalter eines Bewerbers angeknüpft wird (Beschluss vom 21. Oktober 2010 a.a.O. Rn. 28 m.w.N.).

Ohne Rechtsfehler hat der Gruppenleiter III 2 der Stammdienststelle bei der Anwendung des Erlasses vom 14. Januar 2008, der als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, in der Person des Antragstellers keinen atypischen Fall erkannt, der eine Ausnahme von dieser Restdienstzeit-Regelung gebieten könnte. Ein atypischer Fall wäre beispielsweise anzunehmen, wenn die Verlängerung der Dienstzeit des betroffenen Bewerbers bei objektiver Betrachtung in absehbarer Zeit in Aussicht stünde und deshalb im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung die apodiktische Anknüpfung an den Erlass vom 14. Januar 2008 nicht angemessen wäre. Diese Voraussetzung ist hier indessen nicht erfüllt. Der Antragsteller hat selbst dargelegt, dass sein im Jahr 2011 gestellter Antrag auf Verlängerung seiner Dienstzeit abgelehnt worden ist.

Vor diesem Hintergrund resultiert im Ergebnis aus der angefochtenen Auswahlentscheidung keine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers, ohne dass es auf die von ihm weiter geltend gemachten Gesichtspunkte wie etwa die behauptete Unvollständigkeit seiner Personalakte ankäme.