BVerwG, 07.02.2012 - BVerwG 6 P 26.10 - Einordnung einer Dienstanweisung als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG bei Treffen lediglich Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassener oder tarifvertraglich vereinbarter Rechte

Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 07.02.2012, Az.: BVerwG 6 P 26.10
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Beschluss
Datum: 07.02.2012
Referenz: JurionRS 2012, 10908
Aktenzeichen: BVerwG 6 P 26.10
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

VG Berlin - 17.03.2009 - AZ: VG 61 A 28.08

OVG Berlin - 16.10.2010 - AZ: OVG 60 PV 8.09

Fundstellen:

DVBl 2012, 498-501

NZA-RR 2012, 389-392

PersR 2012, 213-218

ZTR 2012, 244-246

Amtlicher Leitsatz:

  1. 1.

    Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassenen oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belange der Beschäftigten eingreift.

  2. 2.

    Die Mitbestimmungstatbestände nach § 85 BlnPersVG verdrängen den Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann, wenn das Mitbestimmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelung ausgeschlossen ist.

In der Personalvertretungssache
hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. Februar 2012
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Möller, Hahn und
Prof. Dr. Hecker
beschlossen:

Tenor:

Die Rechtsbeschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Landes Berlin - vom 16. September 2010 wird zurückgewiesen.

Gründe

I

1

Im Streit ist die Frage, ob der Erlass einer Dienstanweisung des Beteiligten mitwirkungsbedürftig war.

2

Am 18. Juli 2007 schlossen die Charité - Universitätsmedizin Berlin und der Marburger Bund, Landesverband Berlin/Brandenburg, den Tarifvertrag für Ärztinnen und Ärzte an der Charité - Universitätsmedizin Berlin (im folgenden "TV-Ärzte") ab und setzten ihn mit Wirkung zum 1. Juli 2007 in Kraft. Nach seinem § 1 Abs. 1 Satz 1 gilt der TV-Ärzte für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte; ferner gilt er nach § 1 Abs. 1 Satz 2 für nicht-ärztliche Wissenschaftler, die überwiegend Aufgaben in der Patientenversorgung wahrnehmen. § 12 TV-Ärzte legt vier verschiedene Entgeltgruppen fest und bestimmt für sie jeweils Eingruppierungsvoraussetzungen.

3

Nachdem zwischen den Beteiligten Meinungsverschiedenheiten über Fragen der Anwendbarkeit des TV-Ärzte, insbesondere in Bezug auf Beschäftigte im sog. Drittmittelbereich sowie in Bezug auf Beschäftigte mit wissenschaftlichem Tätigkeitsfeld, aufgetreten waren, erließ der Beteiligte am 14. März 2008 ohne Beteiligung des Antragstellers eine "Dienstanweisung Anwendung des TV-Ärzte im Drittmittelbereich und bei weniger als 50% KV-Tätigkeit" mit folgendem Inhalt:

"Nach Abstimmung mit der Fakultät am 18. Januar 2008 wird unter Hinweis auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 und die dort angesprochenen Sachverhalte wie folgt verfahren:

1. Die Anwendung des TV-Ärzte hängt grundsätzlich von seinem Geltungsbereich und den vorgesehenen Eingruppierungs-Kriterien, nicht aber von der Finanzierung ab. Das bedeutet: wenn die Voraussetzungen vorliegen, ist der TV-Ärzte anzuwenden.

Liegen die Eingruppierungskriterien nicht vor, können Regelungen des TV-Ärzte analog angewendet werden, wenn das Vorhaben ausfinanziert ist. Die Verfügbarkeit entsprechender Mittel, besonders auch im Drittmittelbereich, ist Voraussetzung für die Übertragung entsprechender Dienstaufgaben. Dies ist durch die Fakultät gegenüber dem Geschäftsbereich Personal schriftlich zu bestätigen.

2. Die Grundsätze nach Ziffer 1 gelten für Haushalts- wie für Drittmittel-Beschäftigte.

3. Den Fachärzten des Geltungsbereichs des TV-Ärzte mit weniger als 50% KV-Tätigkeit stehen Entgeltgruppen oberhalb von Ä1 ebenfalls offen, wenn eine entsprechende Zuweisung von ärztlichen Tätigkeiten dem Geschäftsbereich Personal durch die oder den Vorgesetze(n) schriftlich dokumentiert wird. Ändert sich die Zuweisung, ist dies entsprechend zeitnah zu dokumentieren.

4. Auf nicht-ärztliche Wissenschaftler sind die vorstehenden Regelungen nur anwendbar, wenn die Gleichstellung mit Ärzten/
Fachärzten amtlich bestätigt wird."

4

Der Antragsteller bat den Beteiligten mit Schreiben vom 8. April 2008, die Dienstanweisung zu annullieren; sie relativiere Festlegungen, die im Tarifvertrag klar geregelt seien. In seinem Antwortschreiben vom 24. Juni 2008 teilte der Beteiligte mit, er sehe eine vollständige Anwendung des TV-Ärzte als gegeben an. Die vorgenommene Interpretation des Tarifvertragsinhaltes entspreche der Intention des Marburger Bundes.

5

Daraufhin hat der Antragsteller das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahren eingeleitet und beantragt festzustellen,

dass der Beteiligte durch den Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 sein Mitwirkungsrecht verletzt habe.

Mit Beschluss vom 17. März 2009 hat das Verwaltungsgericht Berlin den Antrag zurückgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hat das Oberverwaltungsgericht mit Beschluss vom 16. September 2010 zurückgewiesen; die Rechtsbeschwerde hat es zugelassen. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt: Zu Recht sei zwischen den Parteien nicht mehr im Streit, dass sie sich als die jeweils richtigen Beteiligten gegenüber stehen. Die §§ 1 und 12 TV-Ärzte regelten abschließend, welche Ärzte und nichtärztlichen Wissenschaftler vom Geltungsbereich und von den Eingruppierungsvorschriften erfasst seien. Es handle sich bei der Dienstanweisung um eine - zwischen den Beteiligten in ihrer Zulässigkeit umstrittene - Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Anwendungshinweise. Der Tarifvorbehalt greife Platz. Es sei zweifelhaft, ob es sich bei der Dienstanweisung um eine mitwirkungspflichtige innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG handle. Der Dienstanweisung könne ein innerdienstlicher Charakter dadurch abgehen, dass sie sich ausschließlich an die Sachbearbeiter der Personalabteilung richte. Sie habe insoweit möglicherweise auch keinen allgemein gültigen Regelungscharakter. Dies bedürfe indessen keiner Entscheidung, denn § 90 Nr. 2 PersVG sei wegen Vorrangs der Mitbestimmungsrechte aus § 85 BlnPersVG nicht anwendbar, ungeachtet des Umstands, dass das Mitbestimmungsrecht im konkreten Fall wegen des einschlägigen Tarifvorbehalts nicht zum Tragen komme. Wenn eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung vorliege, habe bereits ein billiger Interessensausgleich für die Beschäftigten stattgefunden. Es sei nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber hier das stärkere Mitbestimmungsrecht, nicht aber das schwächere Mitwirkungsrecht habe zurücktreten und damit die Personalvertretung im Ergebnis doch an der Willensbildung des Dienststellenleiters im Gesetzes- und Tarifbereich habe teilnehmen lassen wollen. Eine Verständigung i.S.v. § 84 Abs. 1 BlnPersVG solle nach dem Willen des Gesetzgebers im normativ geregelten Bereich nicht möglich und schon gar nicht notwendig sein. Hinzu komme bei Maßnahmen im tarifvertraglich geregelten Bereich, dass konkurrierende Vereinbarungen oder "Verständigungen" zwischen Dienststelle und Personalvertretung die Tarifhoheit der Tarifvertragsparteien beeinträchtigen könnten. Dies auszuschließen, diene nicht nur der Tarifvorbehalt. Vielmehr werde dieser Grundsatz in § 75 Satz 1 BlnPersVG noch dadurch in besonderem Maße betont, dass Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen schon dann nicht Gegenstand einer Dienstvereinbarung sein könnten, wenn diese nur üblicherweise durch Tarifvertrag geregelt würden.

6

Der Antragsteller trägt zur Begründung seiner Rechtsbeschwerde im Wesentlichen vor: Die Dienstanweisung der Beklagten stelle eine innerdienstliche Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar. Auch wenn sie an die Sachbearbeiter der Personalabteilung gerichtet sei, ergebe sich eine unmittelbare Rechtswirkung auf die von der Dienstanweisung betroffenen Dienstkräfte. Nach einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Dezember 1962 stelle eine Verwaltungsanordnung über die Anwendbarkeit eines Tarifvertrags eine dem personalvertretungsrechtlichen Beteiligungsrecht unterliegende Verwaltungsvorschrift dar. Die Verdrängung des Mitbestimmungsrechts durch den Tarifvorbehalt erfasse nicht das schwächere Mitwirkungsrecht. Der Gesetzgeber habe die Mitwirkungstatbestände des § 90 BlnPersVG anders als die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht unter Tarifvorbehalt gestellt. Die Gefahr einer Einschränkung tarifvertraglicher Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien bestehe beim Mitwirkungsrecht im Hinblick auf die Schwäche dieses Beteiligungsrechts nicht. Insoweit lägen die Dinge anders bei der Mitbestimmung oder dem Abschluss von Dienstvereinbarungen, die gerade deshalb dem Tarifvorbehalt unterstellt worden seien.

7

Der Beteiligte verteidigt den angefochtenen Beschluss.

II

8

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Antragstellers ist unbegründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht nicht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 91 Abs. 2 BlnPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 ArbGG). Der Erlass der Dienstanweisung vom 14. März 2008 bedurfte nicht der Mitwirkung durch den Antragsteller gemäß § 90 Nr. 2 BlnPersVG.

9

1. Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 erfüllt nicht sämtliche Merkmale einer Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG, so dass dem Antragsteller schon aus diesem Grund kein Mitwirkungsrecht zustand.

10

a) Nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG wirkt die Personalvertretung bei Verwaltungsvorschriften mit, die für die innerdienstlichen, sozialen oder persönlichen Angelegenheiten der Dienstkräfte erlassen werden. Der Begriff der Verwaltungsvorschrift in § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist ebenso zu verstehen wie derjenige der Verwaltungsanordnung in § 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG. Er beschreibt in seiner personalvertretungsrechtlichen Bedeutung jede Regelung, welche die Dienststelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Rechte als Dienstherr oder Arbeitgeber gegenüber allen ihren Beschäftigten, jedenfalls aber gegenüber einer unbestimmten Anzahl ihrer Beschäftigten trifft, ohne dass es auf die Form ankommt. Die Regelung muss allgemein gültigen Charakter für den Geschäftsbereich der Dienststelle haben (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 2 f.; vgl. auch Beschluss vom 31. Juli 1990 - BVerwG 6 P 19.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 4 S. 5 f.; Beschluss vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 6). Innerdienstlich i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG ist eine Angelegenheit dann, wenn sie die Beschäftigten in ihrem spezifischen Interesse als Beamte und Arbeitnehmer berührt. Nicht umfasst von § 90 Nr. 2 BlnPersVG sind Regelungen, die sich mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle befassen. In Anbetracht des umfassenden Bedeutungsgehalts des Begriffs "innerdienstliche Angelegenheiten" ist eine weitere Klassifizierung dieser Angelegenheiten nach den Merkmalen "sozial" und "persönlich" entbehrlich (Beschluss vom 1. September 2004, a.a.O., S. 3).

11

b) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat innerdienstliche Angelegenheiten i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG zum Gegenstand. Sie befasst sich nicht mit der Erfüllung der nach außen gerichteten Aufgabe der Dienststelle. Sie betrifft, indem sie Vorgaben zur Anwendung der §§ 1 und 12 TV-Ärzte aufstellt, eine unbestimmte Anzahl von Beschäftigten des Beteiligten in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer, nämlich alle diejenigen aktuellen und künftigen Beschäftigen, in deren Person diese Vorgaben zum Tragen kommen.

12

c) Der Einordnung der Dienstanweisung als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG steht nicht entgegen, dass sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts an die Mitarbeiter der Personalstelle des Beteiligten gerichtet ist. Zwar steuert sie hiermit das Arbeitsverhalten dieser Mitarbeiter und konkretisiert deren Arbeitspflicht. Dies schließt aber nicht aus, die weiteren Beschäftigten, soweit sie in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer von ihr mittelbar betroffen werden, in personalvertretungsrechtlicher Hinsicht mit zu ihrem Adressatenkreis zu rechnen (vgl. Beschluss vom 20. Mai 2010 - BVerwG 6 PB 3.10 - [...] Rn. 6). Nicht in ihrem spezifischen Interesse als Arbeitnehmer betroffen sind die Beschäftigten jedenfalls durch die in Ziff. 1, 3 und 4 der Dienstanweisung festgelegten Bestätigungs- und Dokumentationserfordernisse, die lediglich den internen Geschäftsgang zwischen Fakultät und Personalstelle regeln.

13

d) Die Dienstanweisung stellt deshalb keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sich ihre die Beschäftigten betreffenden Vorgaben auf die Auslegung einer tarifvertraglichen Regelung beschränken und ihr insofern keine eigenständige Gestaltungswirkung zukommt.

14

aa) Das Oberverwaltungsgericht hat die Dienstanweisung vom 14. März 2008 als "Interpretation des Tarifvertrages in Form verbindlicher Auslegungshinweise" gewürdigt. Dies entspricht auch der Sichtweise der Beteiligten, wie sich bereits aus den Schreiben vom 8. April 2008 und vom 24. Juni 2008, aber auch aus ihrem prozessualen Vorbringen ergibt. So hat der Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 13. Januar 2009 die Dienstanweisung als "Anweisung betreffend den persönlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrags" bezeichnet. Der Beteiligte hat im erstinstanzlichen Verfahren in seinem Schriftsatz vom 16. März 2009 ausgeführt, sie stelle lediglich "Erläuterungen zum TV-Ärzte" dar.

15

Der beschließende Senat, der selbst zur Auslegung der Dienstanweisung vom 14. März 2008 befugt ist (Beschlüsse vom 23. August 2007 - BVerwG 6 P 7.06 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 13 S. 11 f. und vom 28. August 2008 - BVerwG 6 P 12.07 - Buchholz 251.91 § 80 SächsPersVG Nr. 2 Rn. 20), tritt der Würdigung des Oberverwaltungsgerichts bei. Hinsichtlich der Bestimmungen in Ziff. 3 und 4 sowie im ersten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung ist ohne weiteres erkennbar, dass mit ihnen die Regelungen zum persönlichen Anwendungsbereich in § 1 TV-Ärzte sowie zu den Eingruppierungsvoraussetzungen in § 12 TV-Ärzte einer bestimmten Auslegung zugeführt werden sollen. Die Bestimmung im zweiten Absatz von Ziff. 1 hingegen erweckt hieran zunächst gewisse Zweifel, weil die Vorgabe einer analogen Anwendung der Regelungen des TV-Ärzte dann, wenn die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, auch auf einen gestaltenden Willen des Beteiligten hindeuten könnte, das Vergütungsinstrumentarium des TV-Ärzte auf einen von diesem seiner eigenen Auffassung nach gar nicht erfassten Personenkreis zur Anwendung zu bringen. Aus weiteren Umständen tritt allerdings hervor, dass der Beteiligte mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 nur der von ihm für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte Ausdruck geben wollte, wonach dessen personeller Anwendungsbereich sich auf solche Beschäftigte beschränkt, deren Tätigkeit nicht rein wissenschaftlicher Art ist, sondern zumindest in Teilen auch die Krankenversorgung umfasst. Dies ergibt sich aus Ziff. 1 des mit dem Eingangssatz der Dienstanweisung in Bezug genommenen Schreibens des Dekans vom 27. Dezember 2007, die ihrerseits einen Beschluss der Fakultätsleitung wiedergibt, wonach die Vergütungsregelungen des TV-Ärzte nur auf Drittmittelbeschäftigte anzuwenden seien, die zu mehr als 50 % in der Krankenversorgung eingesetzt werden. Ersichtlich sollte dieser Beschluss der Fakultätsleitung mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung umgesetzt werden, wobei offen bleiben kann, ob diese sich über die Bezugnahme auf das Schreiben des Dekans vom 27. Dezember 2007 auch die im Beschluss der Fakultätsleitung festgelegte 50 % - Grenze zu Eigen gemacht hat oder nicht. Jedenfalls folgt aus dieser Bezugnahme, dass die mit dem zweiten Absatz von Ziff. 1 anvisierten Fälle, in denen die Eingruppierungsvoraussetzungen nicht vorliegen, aus Sicht des Beteiligten solche sind, in denen die Tätigkeit eines Arztes rein wissenschaftlicher Art ist. Dieser Personengruppe eröffnet sich, wie aus Satz 2 des zweiten Absatzes von Ziff. 1 der Dienstanweisung hervorgeht, nach der vom Beteiligten für richtig gehaltenen Auslegung des TV-Ärzte dessen personeller Anwendungsbereich erst dann, wenn zusätzlich "entsprechende Dienstaufgaben", d.h. Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung übertragen worden sind. Der Antragsteller hat demgegenüber die Auffassung vertreten, dass auch ausschließlich wissenschaftlich tätige Ärzte dem personellen Anwendungsbereich des TV-Ärzte unterfallen, wie mittelbar aus dem späteren Schreiben des Beteiligten vom 24. Juni 2008 hervorgeht.

16

Zu keinem anderen Ergebnis führt die im zweiten Absatz von Ziff. 1 der Dienstanweisung weiter enthaltene Aussage, dass die Verfügbarkeit entsprechender finanzieller Mittel Voraussetzung für die Übertragung von Aufgaben im Bereich der Krankenversorgung sein soll. Mit dieser Aussage wird zwar keine Auslegung des TV-Ärzte vorgenommen. Ihr geht aber dennoch eigenständige Gestaltungswirkung ab, weil mit ihr lediglich auf selbstverständliche haushaltsrechtliche und (in Bezug auf Drittmittelbeschäftigte) zuwendungsrechtliche Gegebenheiten verwiesen wird. Als Präzisierung des für die Anwendung einer Vergütungsregelung maßgebenden Sachverhalts, der hiermit Gestaltungswirkung zukäme (vgl. Beschluss vom 6. Februar 1987 - BVerwG 6 P 9.85 - BVerwGE 77, 1 ff. [BVerwG 06.02.1987 - BVerwG 6 P 9.85] <6 f.> = Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 6 S. 6), kann sie daher nicht eingeordnet werden.

17

bb) Trifft eine Dienstanweisung nur Vorgaben zur Auslegung staatlich erlassenen oder tarifvertraglich vereinbarten Rechts, so stellt sie keine Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG dar, weil sie nicht gestaltend in die Belange der Beschäftigten eingreift.

18

(1) Dass Vorschriften wie § 90 Nr. 2 BlnPersVG und parallele Bestimmungen im Bundesrecht (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG) oder im Recht anderer Länder (siehe die Übersicht bei Fischer/Goeres/Gronimus in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 43 ff.) nur Akte mit Gestaltungswirkung gegenüber den Beschäftigten erfassen, ist in der Rechtsprechung des beschließenden Senats bereits verschiedentlich ausgesprochen oder zumindest der Entscheidung zugrunde gelegt worden (Beschlüsse vom 22. März 1990 - BVerwG 6 P 17.88 - Buchholz 251.0 § 80 BaWüPersVG Nr. 3 S. 2; vom 2. Januar 1986 - BVerwG 6 P 16.82 - Buchholz 238.31 § 80 BaWüPersVG Nr. 2 S. 1 ff., 5 sowie vom 23. Juli 1985 - BVerwG 6 P 13.82 - Buchholz 238.3A § 78 BPersVG Nr. 4 S. 3). Allerdings hat der Senat in seiner neueren Rechtsprechung nicht mehr für erheblich gehalten, ob die Verwaltungsanordnung ähnlich wie eine Einzelmaßnahme unmittelbar eine mitbestimmungspflichtige Angelegenheit regelt (vgl. Beschlüsse vom 24. April 2002 - BVerwG 6 P 3.01 - BVerwGE 116, 216 <219> = Buchholz 251.4 § 81 HmbPersVG Nr. 2 S. 2 f. und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 7). Auch in der Kommentarliteratur wird die Auffassung von der Gestaltungswirkung der mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsvorschrift, z.T. ausdrücklich auf den Fall innerdienstlich erlassener Auslegungshinweise bezogen, vertreten (siehe Fischer/Goeres/Gronimus, in GKÖD, Bd. V, Stand Nov. 2011, § 78 Rn. 8; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 78 Rn. 6; Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/ Rehak/Faber, BPersVG, 168. EL 2011, § 78 Rn. 8; Leuze/Wörz/Bieler, Das Personalvertretungsrecht in Baden-Württemberg, 18. EL 2010, § 80 Rn. 3; a.A. Altvater/Baden, in Altvater/Baden/Kröll/Lemcke/Peiseler, BPersVG, 7. Aufl. 2011, § 78 Rn. 13). Sie deckt sich mit dem personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff. Danach muss eine Maßnahme auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (Beschluss vom 2. Dezember 2010 - BVerwG 6 PB 17.10 - [...] Rn. 4; vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 14).

19

(2) Zwar schließt der Wortlaut von § 90 Nr. 2 BlnPersVG nicht aus, entsprechend dem allgemeinen verwaltungsrechtlichen Sprachgebrauch unter "Verwaltungsvorschriften" auch Vorgaben rein norminterpretierender Art zu fassen. Wohl aber spricht hiergegen der systematische Zusammenhang mit den übrigen Mitwirkungstatbeständen in § 90 BlnPersVG, soweit diese - vergleichbar mit Nr. 2 der Vorschrift - den Erlass abstrakt-genereller Vorgaben betreffen. So weisen Verwaltungsvorschriften über die personelle Auswahl bei Einstellungen, Versetzungen, Umgruppierungen und Kündigungen (Nr. 1) ebenso einen gestaltenden Charakter auf wie die Einführung grundlegender neuer Arbeitsmethoden und grundlegender Änderungen von Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufen (Nr. 3). Im letztgenannten Fall verlangt die Maßnahme der Dienststelle den Beschäftigten für die Zukunft verbindlich ein bestimmtes Tun oder Unterlassen ab, im erstgenannten Fall konstituiert sie eigenständige Regelungen, die im Zuge späterer statusbezogener Verfügungen auf die Rechtsstellung der Beschäftigten einwirken können. Demgegenüber verlangt eine reine Auslegungsvorgabe aus sich heraus den Beschäftigten kein bestimmtes Verhalten ab, noch konstituiert sie eine eigenständige Regelung. Sie erschöpft sich in der Feststellung des normativen Gehalts andernorts bereits konstituierter Regelungen und weist insofern Merkmale eines Erkenntnisakts auf. Die Beschäftigungsverhältnisse und die Arbeitsbedingungen werden rechtlich nicht durch sie selbst, sondern wurden bereits durch die mit ihr ausgelegten Normativbestimmungen geändert. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass sie im innerdienstlichen Raum Verbindlichkeit gegenüber denjenigen Mitarbeitern der Personalstelle beansprucht, die diese Normativbestimmungen - in der vorgegebenen Auslegung - zu vollziehen haben.

20

(3) Soweit diesem Ergebnis der in der Rechtsbeschwerdebegründung erwähnte Beschluss des 7. Senats vom 14. Dezember 1962 - BVerwG 7 P 5.62 - (Buchholz 238.3 § 71 PersVG Nr.1 S. 3) entgegensteht, hält der beschließende Senat daran aus den vorgenannten Gründen nicht mehr fest.

21

2. Selbst wenn man der Dienstanweisung vom 14. März 2008 eigenständige Gestaltungswirkung beimäße und sie als Verwaltungsvorschrift i.S.v. § 90 Nr. 2 BlnPersVG einstufte, würde dies nicht zu einem Mitwirkungsrecht des Antragstellers führen. Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der Mitbestimmungstatbestand nach § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG den Mitwirkungstatbestand nach § 90 Nr. 2 BlnPersVG auch dann verdrängt, wenn das Mitbestimmungsrecht infolge einer vorrangigen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Regelung ausgeschlossen ist.

22

a) Die Dienstanweisung vom 14. März 2008 hat Fragen der Lohngestaltung innerhalb der Dienststelle i.S.v. § 85 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 BlnPersVG zum Gegenstand, da sie thematisch die Strukturformen des Entgelts einschließlich ihrer näheren Vollzugsformen, d.h. die abstrakt-generellen Grundsätze der Entgeltfindung betrifft (vgl. Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 6). Mäße man ihr eigenständige Gestaltungswirkung bei, so wäre sie als Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift einzustufen. Allerdings trifft der TV-Ärzte, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht angenommen hat, für den von der Dienstanweisung betroffenen Beschäftigtenkreis eine vollständige, umfassende und erschöpfende Regelung der Lohnansprüche, so dass der Tarifvorbehalt gemäß dem Eingangssatz in § 85 Abs. 1 BlnPersVG greift und aus diesem Grunde ein Mitbestimmungsrecht an der Dienstanweisung vom 14. März 2008 ausscheiden musste (vgl. nur Beschluss vom 18. Mai 2004 - BVerwG 6 P 13.03 - BVerwGE 121, 38 ff. [BVerwG 18.05.2004 - 6 P 13.03] <41> = Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 17, S. 2). Dies entspricht auch der Sichtweise beider Beteiligter.

23

b) Der beschließende Senat hat in Bezug auf eine nicht dem Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt unterfallende innerdienstliche Richtlinie für die Lehrerstundenzumessung, welche tatbestandlich sowohl § 90 Nr. 2 als auch § 85 Abs. 2 Nr. 2 BlnPersVG zugeordnet werden konnte, entschieden, dass in dieser Konkurrenzlage das Mitbestimmungsrecht das Mitwirkungsrecht verdrängt und die erstgenannte Vorschrift nicht anzuwenden ist (Beschluss vom 1. September 2004 - BVerwG 6 P 3.04 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 13 S. 3 ff). Der Senat gelangte zu diesem Schluss auf Grundlage einer systematischen Gesamtschau der Beteiligungsvorschriften der §§ 85 ff. BlnPersVG und unter Berücksichtigung des bei mehrfacher Gelegenheit zu Tage getretenen Bestrebens des Gesetzgebers im Land Berlin, die Mitbestimmung im Verhältnis zur Mitwirkung auszubauen. Dass die Konkurrenzlage anders aufzulösen wäre, wenn der Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalt greift, wird durch die gesetzessystematischen und entstehungsgeschichtlichen Gegebenheiten, auf die sich der Beschluss vom 1. September 2004 (a.a.O.) gestützt hat, unter keinem Gesichtspunkt nahe gelegt.

24

c) Der Gesetzgeber hat Mitbestimmung und Mitwirkung als alternative Formen der Personalratsbeteiligung ausgestaltet. Nach der den §§ 85 ff. BlnPersVG zugrunde liegenden Systematik soll in Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp entweder die eine oder die andere Beteiligungsform zur Anwendung gelangen. Wenn im Rahmen der Gesetzesanwendung - so auch im vorliegenden Fall - dennoch einzelne tatbestandliche Überlappungen zwischen Mitbestimmungs- und Mitwirkungsvorschriften sichtbar werden, ist dies lediglich dem Umstand geschuldet, dass eine passgenaue Abgrenzung der Anwendungsbereiche gesetzestechnisch nicht sachgerecht zu bewältigen wäre. Sie im Einzelfall zu beseitigen, d.h. Konkurrenzlagen in die eine oder andere Richtung aufzulösen, ist der Rechtsauslegung und -anwendung durch Behörden und Gerichte überlassen worden.

25

d) Die Anwendung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG danach zu variieren, ob im Einzelfall ein negatives Tatbestandsmerkmal - der Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt - an anderer Stelle, nämlich im Rahmen von § 85 BlnPersVG, erfüllt ist oder nicht, würde beide Beteiligungsformen in ein komplementäres statt in ein alternatives Verhältnis rücken. Danach besäße die Mitwirkung eine Auffangfunktion für den Fall, dass die Mitbestimmung nicht zum Zuge kommt. In Bezug auf ein- und denselben Maßnahmentyp könnten in wechselnden Sachverhalten beide Beteiligungsformen zur Anwendung gelangen. Hätte der Gesetzgeber eine solche Durchbrechung der Systematik der §§ 85 ff. BlnPersVG zulassen wollen, hätte es für ihn nahegelegen, dies im Gesetz ausdrücklich zu normieren. Das Fehlen einer solchen Normierung erlaubt die Schlussfolgerung, dass die Verdrängungswirkung des § 85 im Verhältnis zu § 90 Nr. 2 BlnPersVG ausnahmslos gelten soll.

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e) Die Vorstellung des Gesetzgebers, es handle sich bei Mitbestimmung und Mitwirkung um alternativ und nicht um komplementär geordnete und zu handhabende Beteiligungsformen, kam bei der Novelle des BlnPersVG vom 26. Juli 1974 (GVBl S. 1669) darin zum Ausdruck, dass mit ihr die mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten unmittelbar auf Kosten der Mitwirkungsangelegenheiten ausgebaut wurden. Soweit bisherige Mitwirkungsangelegenheiten dem Mitbestimmungskatalog eingefügt wurden, wurden sie aus dem Mitwirkungskatalog ersatzlos gestrichen. Auf dieser Linie lag auch ein im Vorfeld der Novellierung eingebrachter weitergehender Vorschlag aus dem gewerkschaftlichen Bereich, auf den Mitwirkungskatalog zu Gunsten des Modells der eingeschränkten Mitbestimmung vollständig zu verzichten (vgl. Abgeordnetenhaus von Berlin, Drucks. 6/1354 S. 21 f.). Hätte der Gesetzgeber diesen Vorschlag aufgegriffen und umgesetzt, würde sich heute die Frage, ob bei Entfallen der Mitbestimmung wegen Gesetzes- bzw. Tarifvorbehalts im Einzelfall ein Mitwirkungsrecht auflebt, von vorneherein nicht stellen. Entsprechendes gilt für diejenigen Länder, deren Personalvertretungsrecht die Beteiligungsform der Mitwirkung überhaupt nicht kennt.

27

f) Für eine ausnahmslose Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG sprechen schließlich auch die bereits vom Oberverwaltungsgericht zu Sinn und Zweck des Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalts angestellten Erwägungen. Der personalvertretungsrechtliche Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt findet seine Rechtfertigung darin, dass bei der tariflichen bzw. gesetzlichen Regelung bereits ein für die Beschäftigten billiger Interessensausgleich herbeigeführt ist, der nicht zur Disposition im Mitbestimmungsverfahren stehen soll (Beschluss vom 7. April 2008 - BVerwG 6 PB 1.08 - Buchholz 251.51 § 70 MVPersVG Nr. 1 S. 1; siehe auch Beschluss vom 20. November 2008 - BVerwG 6 P 17.07 - Buchholz 251.2 § 85 BlnPersVG Nr. 15 S. 12). Wenn ein billiger Interessensausgleich bereits stattgefunden hat, ist unter Schutzaspekten aber auch ein Mitwirkungsrecht der Personalvertretung entbehrlich. Die Gefahr gesetzwidriger bzw. tarifwidriger Dispositionen im Gefolge personalvertretungsrechtlicher Beteiligungsverfahren mag im Falle der Mitwirkung ihrer schwächeren Ausgestaltung wegen weniger virulent als im Falle der Mitbestimmung sein, ist allerdings auch hier - nimmt man ihre Ausrichtung auf Verhandlungen mit dem Ziel einer Verständigung (§ 84 Abs. 1 BlnPersVG) in den Blick - nicht gänzlich von der Hand zu weisen. Ein vollständiger Fortfall des kollektivrechtlichen Interessensschutzes ist im Übrigen auch bei ausnahmsloser Verdrängung von § 90 Nr. 2 BlnPersVG durch die Mitbestimmungstatbestände des § 85 BlnPersVG nicht zu befürchten. Der Personalvertretung stehen im Hinblick auf personelle Einzelmaßnahmen in Anwendung eines Gesetzes bzw. eines Tarifvertrags die Mitbestimmungsrechte nach § 87 BlnPersVG zu. Zudem steht ihr das Einwendungsrecht im Rahmen ihrer allgemeinen Aufgabe zu, darüber zu wachen, dass die für Dienstkräfte geltenden Rechtsvorschriften und Tarifverträge eingehalten werden (§ 72 Abs. 1 Nr. 2 BlnPersVG). Ihr verbleiben so Möglichkeiten für das Vorbringen, die Dienststelle lasse sich in ihrem Handeln gegenüber den Beschäftigten von einem falschen Verständnis tarifvertraglicher bzw. gesetzlicher Regelungen leiten. Von diesen Möglichkeiten hat die Antragstellerin im vorliegenden Fall auch Gebrauch gemacht.

28

g) Dem Anwendungsbereich des § 90 Nr. 2 BlnPersVG unterfallen mithin diejenigen Angelegenheiten von vorneherein nicht, die thematisch § 85 BlnPersVG unterfallen. Daher war es für den Gesetzgeber entbehrlich, auch die erstgenannte Vorschrift einem ausdrücklichen Tarif- bzw. Gesetzesvorbehalt zu unterstellen. Soweit sich aus dem Beschluss vom 22. März 1990 Abweichendes ergibt, wird daran aus den dargelegten Gründen nicht mehr festgehalten.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit wird für das Rechtsbeschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt (§ 23 Abs. 3 Satz 2, § 33 Abs. 1 und 8 Satz 1 Halbs. 1 RVG i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG analog).

Neumann

Büge

Dr. Möller

Hahn

Prof. Dr. Hecker

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