BVerwG, 27.08.2009 - BVerwG 4 CN 1.08 - § 9 Abs. 1 Nr. 26 Baugesetzbuch (BauGB) als Rechtsgrundlage für die Festsetzung von "Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen und Stützmauern"; Auswirkungen einer fehlenden Identität von Vorhabensträger und Grundeigentümer auf die Nutzungsmöglichkeiten eines Grundstücks; Enteignung i.R.e. Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken; Verpflichtung des Oberverwaltungsgerichts zur Prüfung eines Bebauungsplans auf beachtliche Abwägungsfehler; Verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Schaffung finanzieller Ausgleichsregelungen i.R.e. Inhaltsbestimmung und Schrankenbestimmung des Eigentums

Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.08.2009, Az.: BVerwG 4 CN 1.08
Gericht: BVerwG
Entscheidungsform: Urteil
Datum: 27.08.2009
Referenz: JurionRS 2009, 23973
Aktenzeichen: BVerwG 4 CN 1.08
 

Verfahrensgang:

vorgehend:

OVG Rheinland-Pfalz - 18.10.2007 - AZ: 1 C 11173/06

In der Normenkontrollsache
...
hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. August 2009
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz, Dr. Jannasch,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 18. Oktober 2007 wird aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz zurückverwiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.

Gründe

I

1

Der Antragsteller wendet sich gegen den Bebauungsplan "Blenzer Weg" der Antragsgegnerin. Er ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks Blenzer Weg ...

2

Der Bebauungsplan sieht u.a. die Errichtung einer vom Blenzer Weg ausgehenden Stichstraße ("Im Graben") mit einem Wendehammer sowie die dadurch mögliche Bebauung mit weiteren Häusern im bislang unbebauten rückwärtigen Bereich vor. Der Antragsteller, dessen Grundstück unterhalb des vorgesehenen Wendehammers liegt, soll eine Aufschüttung dulden, die wegen des Höhenunterschieds von ca. 2 m erforderlich ist. Die betroffene Teilfläche hat der Antragsteller (weitgehend) im Rahmen einer Umlegung erworben; sie wird als rückwärtige Gartenfläche genutzt.

3

Im Hinblick auf den Normenkontrollantrag des Antragstellers vom September 2006 änderte die Antragsgegnerin im März 2007 die textlichen und zeichnerischen Festsetzungen. Danach haben die Grundstückseigentümer die für die Herstellung des Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrsflächen erforderlichen Flächen für Aufschüttungen oder Abgrabungen auf den angrenzenden Grund-stücken in dem in der Planzeichnung festgelegten Umfang zu gestatten. Die im Rahmen der Herstellung des Straßenkörpers notwendigen Fundamente der Straßenrandbegrenzungen (Betonrückenstützen) sind auf den angrenzenden Grundstücksflächen in einer Breite von 0,15 m zu dulden. Ferner wurde die für die Aufschüttung benötigte Fläche entsprechend der konkretisierten Ausbauplanung verringert.

4

Das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz hat dem Normenkontrollantrag mit Urteil vom 18. Oktober 2007 stattgegeben und den Bebauungsplan für unwirksam erklärt, soweit er - auf jeweils näher bezeichneten Grundstücken - eine Verkehrsfläche (die Stichstraße "Im Graben"), durch die Verkehrsfläche erschlossene Bauflächen sowie Flächen für die zur Herstellung des Straßenkörpers erforderlichen Aufschüttungen und Abgrabungen festsetzt. Zwar sei die Festsetzung der flächenmäßigen Inanspruchnahme für die Anlegung der Böschungen jedenfalls nach der 1. Änderung des Bebauungsplans vom 19. März 2007 hinreichend bestimmt. Auch die Ausweisung der einer Erschließung der im Blockinnenbereich vorgesehenen Wohnbauflächen dienenden Stichstraße mit Wendehammer sei nicht zu beanstanden; der Antragsteller werde dadurch nicht unzumutbar belastet. Die Planung sei jedoch abwägungsfehlerhaft, weil die Böschung hier gegen den für die Antragsgegnerin erkennbaren Willen des Antragstellers auf seinem Grundstück festgesetzt worden sei. Die mit der Festsetzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstücken einhergehenden Belastungen könnten den betroffenen Grundeigentümern gegen ihren Willen nur dann im öffentlichen Interesse auferlegt werden, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhten, die zugleich die Entschädigung hierfür regle. Zwar enthalte das Baugesetzbuch in § 40 eine Regelung über die Entschädigung in Geld oder durch Übernahme. § 40 Abs. 1 erfasse den Fall einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB jedoch nicht; auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift scheide aus.

5

Mit der vom Senat zugelassenen Revision wendet sich die Antragsgegnerin gegen die dem Normenkontrollurteil zugrunde liegende Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts.

II

6

Die Revision der Antragsgegnerin ist begründet. Das Normenkontrollurteil verstößt gegen Bundesrecht. Es beruht auf einem unzutreffenden Verständnis von § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB als Rechtsgrundlage für die Festsetzung von "Flächen für Aufschüttungen, Abgrabungen und Stützmauern, soweit sie zur Herstellung des Straßenkörpers erforderlich sind" (1). Die Sache ist nach § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die Abwägungsentscheidung der Antragsgegnerin unter Beachtung der nachfolgenden Maßstäbe erneut überprüft (2.).

7

1.

Zu Unrecht geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass Flächen für Straßenböschungen auf angrenzenden Privatgrundstücken auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nur dort festgesetzt werden könnten, wo der Plangeber mit der erforderlichen Gewissheit davon ausgehen könne, dass die spätere tatsächliche Umsetzung der Festsetzung mit Einverständnis der betroffenen Grundeigentümer gewährleistet sei. Bundesrechtswidrig ist deshalb auch die hierauf gestützte Schlussfolgerung des Oberverwaltungsgerichts, dass der Bebauungsplan unter einem beachtlichen Abwägungsmangel leide, der zur Teilunwirksamkeit des Bebauungsplans führe, weil die Antragsgegnerin auf dem Grundstück des Antragstellers Böschungsflächen festgesetzt habe, obwohl für sie klar erkennbar gewesen sei, dass er damit nicht einverstanden sei.

8

Kernthese des Oberverwaltungsgerichts ist, dass die mit einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB einhergehenden Belastungen den Grundeigentümern gegen ihren Willen nur dann im öffentlichen Interesse auferlegt werden könnten, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die zugleich die Entschädigung hierfür regelt. Dieser Auffassung liegt ein unzutreffendes Verständnis von § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB zugrunde; sie verkennt auch die einschlägigen verfassungsrechtlichen Maßstäbe. Der Bundesgesetzgeber war von Verfassungs wegen nicht verpflichtet, dem Festsetzungsinstrument des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB eine Entschädigungs- oder finanzielle Ausgleichsregelung zur Seite zu stellen. Aus der "Junktimklausel" des Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG ergibt sich eine derartige Verpflichtung nicht, weil die Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG bewirkt, sondern auf gesetzlicher Grundlage gemäß Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG Inhalt und Schranken des Grundeigentums bestimmt (a). Der nach Art. 14 Abs. 1 GG gebotene gerechte Ausgleich zwischen den schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und den Belangen des Gemeinwohls ist bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB regelmäßig sichergestellt; die von der Festsetzung ausgehenden Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse sind deshalb im Regelfall als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) entschädigungslos hinzunehmen. Soweit der verfassungsrechtlich gebotene Interessenausgleich ausnahmsweise verfehlt zu werden droht, weil Eigentümerinteressen im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände durch die Festsetzung unverhältnismäßig oder gleichheitswidrig betroffen würden, kann dem der Plangeber auf der Grundlage des Abwägungsgebots (§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) angemessen Rechnung tragen; einer finanziellen Ausgleichsregelung bedarf es auch insoweit nicht (b). Infolgedessen sind die Gerichte auch nicht legitimiert, die Normgeltung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB einzuschränken, etwa indem sie - wie es dem Oberverwaltungsgericht vorschwebt - die Festsetzungsmöglichkeit im Rahmen der Abwägung auf diejenigen Fälle beschränken, in denen die betroffenen Eigentümer mit der Festsetzung einverstanden sind (c).

9

a)

Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG, der bestimmt, dass Enteignungsgesetze zugleich Art und Ausmaß der Entschädigung regeln müssen (sog. Junktim-Klausel), ist auf Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht anwendbar, weil der Plangeber mit der Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken keine Enteignung im Sinne des Art. 14 Abs. 3 GG bewirkt.

10

Mit der Aufstellung von Bebauungsplänen regeln die Gemeinden rechtsverbindlich die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke entsprechend den städtebaulichen Bedürfnissen und Vorstellungen (§ 1 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 Satz 1, § 9 Abs. 1 bis 3 BauGB). Sie entziehen durch die planerischen Festsetzungen keine konkreten Eigentumspositionen, sondern bestimmen die mit dem Grundeigentum generell verbundenen bauplanungsrechtlichen Nutzungsbefugnisse (§ 30 Abs. 1, 3 BauGB). Die Gemeinden nehmen damit auf gesetzlicher Grundlage die in Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich dem Gesetzgeber zugewiesene Aufgabe wahr, Inhalt und Schranken des Grundeigentums zu bestimmen und dadurch die Eigentumsordnung auszugestalten (BVerfG, Beschlüsse vom 30. November 1988 - 1 BvR 1301/84 - BVerfGE 79, 174 <191 f.> und vom 19. Dezember 2002 - 1 BvR 1402/01 - NVwZ 2003, 727; BVerwG, Urteil vom 1. November 1974 - BVerwG 4 C 38.71 - BVerwGE 47, 144 <153> ). Rechtsgültige Festsetzungen eines Bebauungsplans sind deshalb nicht nach Art. 14 Abs. 3 GG, sondern nach Art. 14 Abs. 1 GG zu beurteilen.

11

Diese Einordnung ist von der Intensität der den Rechtsinhaber treffenden Belastungen unabhängig. Sie behält auch dann ihre Gültigkeit, wenn die von einer Festsetzung ausgehende Belastung in ihrer Wirkung einer Enteignung nahe- oder gleichkommt. Ein "Umschlagen" in eine enteignende Maßnahme, die - wie dies in den Gründen des Normenkontrollurteils (UA S. 19) anklingt - an den Maßstäben des Art. 14 Abs. 3 GG zu messen wäre, kommt nicht in Betracht (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 - 1 BvL 7/91 - BVerfGE 100, 226 <240> ).

12

b)

Aus Art. 14 Abs. 1 GG ergibt sich ebenfalls keine Verpflichtung des Gesetzgebers, der Festsetzungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB eine flankierende finanzielle Ausgleichsregelung zur Seite zu stellen.

13

Bei der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums muss der Plangeber die schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und die Belange des Gemeinwohls in einen gerechten Ausgleich und ein ausgewogenes Verhältnis bringen. Er muss sich dabei im Einklang mit allen anderen Verfassungsnormen halten; insbesondere ist er an den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den allgemeinen Gleichheitssatz gebunden (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999, a.a.O. S. 241). Begrenzungen der Eigentümerbefugnisse sind in diesem Rahmen als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen. Überschreitet der Plangeber die dargelegten Grenzen, so ist die Festsetzung unwirksam, hierauf gestützte Beschränkungen oder Belastungen sind rechtswidrig und können im Wege des Primärrechtsschutzes abgewehrt werden; zu einem Entschädigungsanspruch führen sie von Verfassungs wegen nicht (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999, a.a.O.).

14

Andererseits ist es dem Gesetzgeber nicht grundsätzlich verwehrt, eigentumsbeschränkenden Maßnahmen, die er im öffentlichen Interesse für geboten hält und die bei genereller Betrachtung verhältnismäßig sind, aber in besonders gelagerten Härtefällen zu unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastungen führen, mit finanziellen Ausgleichsregelungen zu verbinden, um die Eigentumsbeschränkung auch in diesen Härtefällen durchzusetzen (sog. ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung). Finanzielle Ausgleichsregelungen tragen dem Bestandsinteresse des Eigentums aber nur unter bestimmten Voraussetzungen Rechnung. Eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zur Schaffung finanzieller Ausgleichsregelungen besteht überdies dann nicht, wenn Härtefälle auf gesetzlicher Grundlage real vermieden werden können, etwa auf der Grundlage von Dispensregelungen oder sonstigen auf der Ebene des Bestandsinteresses des Eigentümers ansetzenden Maßnahmen (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999, a.a.O. S. 244 f.).

15

Gemessen hieran war der Gesetzgeber nicht verpflichtet, der Festsetzungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB eine finanzielle Ausgleichsregelung zur Seite zu stellen. Der nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG gebotene gerechte Ausgleich zwischen den schutzwürdigen Interessen des Eigentümers und den Belangen des Gemeinwohls ist bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB regelmäßig sichergestellt; die Anwendung der Norm führt im Regelfall nicht zu einer unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastung der Grundeigentümer. Soweit die verfassungsrechtlichen Anforderungen in besonders gelagerten Einzelfällen ausnahmsweise verfehlt zu werden drohen, kann dem der Plangeber im Rahmen der Abwägung (§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) Rechnung tragen und verfassungsrechtlich unzulässige Härtefälle auch ohne finanziellen Ausgleich real vermeiden.

16

aa)

Zu Recht geht das Oberverwaltungsgericht davon aus, dass die Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken für die betroffenen Grundeigentümer grundsätzlich mit andauernden Belastungen verbunden ist.

17

Rechtsverbindliche Festsetzungen eines (qualifizierten) Bebauungsplans bestimmen nicht nur den Inhalt, sondern auch die Schranken des Eigentums. Im Fall privatnütziger Festsetzungen verhalten sich Nutzungsmöglichkeiten und Nutzungsbeschränkungen im Allgemeinen komplementär. Sie berechtigen den Grundeigentümer gemäß § 30 Abs. 1 BauGB zu festsetzungskonformer Nutzung seines Grundstücks und beschränken damit zugleich seine Befugnisse auf die festgesetzte Nutzung. Im Gegensatz dazu ist mit der Festsetzung einer öffentlichen Bedarfsfläche - etwa einer Böschungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB - bereits mit Inkrafttreten des Bebauungsplans jegliche private bauliche Nutzung der betreffenden Fläche durch den Eigentümer vollständig ausgeschlossen. Der festgesetzte öffentliche Zweck ist von privaten Zwecksetzungen klar zu unterscheiden (VGH München, Urteil vom 13. Mai 2008 - 9 N 05.3240 - BayVBl 2009, 340 <341> - zu öffentlichen Grünflächen - m.w.N.). Private Vorhaben stehen deshalb im Widerspruch zur Festsetzung öffentlicher Bedarfsflächen und sind daher gemäß § 30 Abs. 1 BauGB bauplanungsrechtlich unzulässig. Eine Mischform stellt die gemeinnützige Festsetzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstücken nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB dar. Sie dient zwar letztlich ebenfalls dem (öffentlichen) Verkehrsinteresse, weil sie die bauplanungsrechtlichen Grundlagen für die Errichtung und Unterhaltung von Böschungen als konstruktive Voraussetzung für den Straßenkörper schafft. Im Gegensatz zur Festsetzung einer Böschungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche sollen hier die betreffenden Flächen aber gerade im Eigentum des privaten Grundeigentümers verbleiben und diesem im Grundsatz auch weiterhin zur privatnützigen Verwendung zur Verfügung stehen. Nutzungsbeschränkungen erlegt die Festsetzung dem Eigentümer lediglich insoweit auf, als private Nutzungen, die der Funktion der festgesetzten Böschungsfläche zuwiderlaufen, gemäß § 30 Abs. 1 BauGB ausgeschlossen sind. So ist es etwa unzulässig, die Böschung wieder zu beseitigen oder so zu verändern, dass sie ihre konstruktive Hilfsfunktion für den Straßenkörper nicht mehr erfüllen kann. Dem Grundeigentümer bleibt es aber im Regelfall unbenommen, die betreffende Fläche auch nach Herstellung der Böschung weiter zu nutzen, etwa für Anpflanzungen oder als Garten- und Freizeitfläche. Selbst bauliche Nutzungen, wie etwa die Errichtung einer Grundstückszufahrt, eines Stellplatzes oder einer Garage, werden auf der Böschungsfläche in vielen Fällen nicht ausgeschlossen sein, solange diese Anlagen die Funktion der Böschung nicht beeinträchtigen.

18

bb)

Weitere, über die nutzungsbeschränkende Wirkung hinausgehende unmittelbare Belastungen für den Grundeigentümer sind mit der Festsetzung einer Böschungsfläche gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht verbunden. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts begründet die Festsetzung für sich genommen insbesondere noch keine Rechtspflicht des betroffenen Grundeigentümers, auf seinem Privatgrundstück die Errichtung und Unterhaltung der Straßenböschung durch den Straßenbaulastträger zu dulden.

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Ob und inwieweit der Grundeigentümer von festgesetzten Nutzungsmöglichkeiten Gebrauch macht, ist grundsätzlich seiner privatautonomen Entscheidung und Initiative überlassen. Besonderheiten ergeben sich, wenn Vorhabensträger und Grundeigentümer nicht identisch sind. In diesem Fall muss sich der Vorhabensträger das aus der Eigentümerposition (§ 903 Satz 1 BGB) fließende Nutzungsrecht vom Grundeigentümer verschaffen. Das gilt auch dann, wenn die bauleitplanerische Festsetzung - wie etwa im Fall der Festsetzung einer Böschungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB - ausschließlich einen Hoheitsträger zur Verwirklichung des Vorhabens berechtigt. Auch in diesem Fall ist der öffentliche Bedarfsträger zur Herstellung und Unterhaltung des Vorhabens nicht berechtigt, solange und soweit ihm die private Rechtsmacht des Grundeigentümers entgegensteht, die auch Ausschlussrechte umfasst (§ 903 Satz 1 Halbsatz 2 BGB). Die erforderliche Berechtigung kann sich der Straßenbaulastträger auf vielfältige Weise verschaffen. Neben der Möglichkeit des freihändigen Erwerbs des betreffenden Grundstücks oder anderer auf die Rechtsübertragung gerichteter vertraglicher Instrumente kommt - als Ultima Ratio - auch die planakzessorische städtebauliche Enteignung des Grundstücks (§ 85 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) in Betracht, für die der Bebauungsplan die Grundlage bildet (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BauGB). In aller Regel ist dieser Rechtstransfer nicht ohne Gegenleistung zu haben, sondern - im Falle des freihändigen Erwerbs - nur gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises oder - im Fall der hoheitlichen Enteignung - gegen Zahlung der im Enteignungsbeschluss festzusetzenden Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 Satz 3 GG, § 93 Abs. 1, § 113 Abs. 2 Nr. 8, § 117 Abs. 1 BauGB).

20

Nichts anderes gilt im Grundsatz, wenn Böschungsflächen nicht als Teil der öffentlichen Verkehrsflächen, sondern auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB auf einem an die Verkehrsfläche angrenzenden Privatgrundstück festgesetzt werden. Auch in diesem Fall berechtigt die Festsetzung den zuständigen Straßenbaulastträger unmittelbar noch nicht dazu, die Straßenböschung auf dem betreffenden Privatgrundstück auch tatsächlich herzustellen und zu unterhalten, solange die aus dem Eigentum fließende entsprechende Rechtsmacht des Grundeigentümers noch nicht auf ihn übergegangen ist. Auch in diesem Fall steht hierfür - als Ultima Ratio - wiederum die planakzessorische städtebauliche Enteignung zu Gebote, freilich mit der Besonderheit, dass die Enteignung grundsätzlich nicht zu einem Vollrechtsentzug führt, weil ein Grundstück gemäß § 92 Abs. 1 BauGB nur in dem Umfang enteignet werden darf, in dem dies zur Verwirklichung des Enteignungszwecks erforderlich ist. Reicht für die Zweckverwirklichung - wie bei § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB regelmäßig der Fall - die Belastung des betroffenen Grundstücks mit einem Recht (§ 86 Abs. 1 Nr. 1 BauGB) aus, darf angesichts der Verpflichtung der Enteignung auf das Interventionsminimum (Art. 14 Abs. 3 Satz 1 GG, § 87 Abs. 1 BauGB) nur die Übertragung dieses Rechts hoheitlich durchgesetzt werden. Aber auch für diesen Teilrechtsentzug ist im Enteignungsbeschluss eine nach dem Verkehrswert des Rechts zu bestimmende (§ 95 Abs. 1 BauGB) Enteignungsentschädigung festzusetzen.

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"Duldungspflichten", die über die nutzungsbeschränkende Wirkung bauleitplanerischer Festsetzungen hinausgehen und in der Sache einen Transfer von Eigentümerrechten bewirken, sind dem Festsetzungsinstrumentarium des § 9 Abs. 1 bis 3 BauGB fremd. Ein für die Verwirklichung der Planung erforderlicher Rechtstransfer ist weder Teil der in § 1 Abs. 1 und 3 BauGB formulierten Aufgabe der Gemeinde, die bauliche und sonstige Nutzung der Grundstücke entsprechend den städtebaulichen Bedürfnissen und Vorstellungen rechtsverbindlich zu regeln, noch ist er vom verfassungsrechtlichen Ausgestaltungsauftrag des Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG umfasst. Für den Rechtstransfer stehen vielmehr die zum Vollzug des Baugesetzbuchs erforderlichen Maßnahmen (§ 8 Abs. 1 Satz 2 BauGB) wie insbesondere die planakzessorische städtebauliche Enteignung zur Verfügung, deren verfassungsrechtliche Voraussetzungen in Art. 14 Abs. 3 GG geregelt sind. Der Bebauungsplan bildet hierfür zwar die Grundlage; eine enteignungsrechtliche Vorwirkung kommt ihm aber nicht zu (BVerfG, Urteil vom 24. März 1987 - 1 BvR 1046/85 - BVerfGE 74, 264 <282> ; Beschluss vom 16. Dezember 2002 - 1 BvR 171/02 - NVwZ 2003, 726 <727> ; BVerwG, Beschluss vom 25. August 1997 - BVerwG 4 BN 4.97 - Buchholz 406.11 § 1 BauGB Nr. 94, S. 42 <44 f.> = BRS 59 Nr. 7; Urteil vom 6. Juni 2002 - BVerwG 4 CN 6.01 - BRS 65 Nr. 8). Mit der Festsetzung im Bebauungsplan ist bindend lediglich über die künftige Zweckbestimmung der Fläche entschieden; hierfür und für die hiervon ausgehenden Nutzungsbeschränkungen muss der Plangeber im Rahmen der Abwägung die planerische Verantwortung übernehmen (Beschluss vom 25. August 1997, a.a.O.). Voraussetzungen und Rechtswirkungen etwa erforderlicher enteignender Vollzugsmaßnahmen sind von der Enteignungsbehörde und den Baulandgerichten in eigener Verantwortung zu prüfen (BVerfG, Beschluss vom 8. Juli 2009 - 1 BvR 2187/07 und 692/08 - [...] Rn. 12). Auf der Planungsebene abschließend abgewogen werden müssen sie nicht (Beschluss vom 5. Juni 2003 - BVerwG 4 BN 29.03 - BRS 66 Nr. 53).

22

cc)

Gemessen hieran ergibt sich, dass der nach Art. 14 Abs. 1 GG gebotene gerechte Ausgleich zwischen den schützwürdigen Interessen des Eigentümers und den Belangen des Gemeinwohls bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB sichergestellt ist.

23

Bei genereller Betrachtung bewirken Böschungsfestsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB keine unzumutbaren Nutzungsbeschränkungen für den betroffenen Grundeigentümer (ebenso Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, Rn. 98 zu § 9). Die an den Straßenkörper angrenzenden Böschungsflächen liegen häufig im baulich nicht nutzbaren Grundstücksbereich. Und selbst private bauliche Nutzungen sind - wie ausgeführt - auf den betreffenden Flächen nicht stets ausgeschlossen. Soweit nichtbauliche Nutzungsabsichten des Grundeigentümers in Frage stehen, werden diese im Wesentlichen nur durch die veränderte Topographie der betreffenden Grundstücksflächen eingeschränkt oder erschwert. Das schließt eine weitere Verwendung als Pflanz-, Garten- oder Freizeitfläche nicht aus. Hinzu kommt, dass die Festsetzung von Böschungsflächen auf Privatgrundstücken regelmäßig die bauliche Ausnutzbarkeit des Gesamtgrundstücks nicht einschränkt, insbesondere weil Böschungsflächen bei der Berechnung der für das Maß der zulässigen baulichen Nutzung maßgeblichen Parameter (GRZ, § 19 Abs. 1 BauNVO und GFZ, § 20 Abs. 2 BauNVO) mitzurechnen sind. Im Vergleich zur Festsetzung einer Böschungsfläche als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB, die - wie ausgeführt - bereits mit Inkrafttreten des Bebauungsplans jedwede private bauliche Nutzungsmöglichkeit ausschließt und letztlich auf einen Vollrechtsentzug gerichtet ist, wird die Festsetzung von Böschungsflächen auf angrenzenden Privatflächen nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB jedenfalls in den Fällen, in denen auch Böschungsflächen als Teil der öffentlichen Verkehrsfläche erst von Privat erworben werden müssten (vgl. Urteil vom 6. Juni 2002 a.a.O.), die auch im Lichte der geschützten Eigentümerinteressen oft schonendere Festsetzungsvariante sein. Die von der Festsetzung ausgehenden Nutzungsbeschränkungen sind deshalb bei genereller Betrachtung verhältnismäßig und als Ausfluss der Sozialgebundenheit des Eigentums (Art. 14 Abs. 2 GG) grundsätzlich entschädigungslos hinzunehmen.

24

Verfassungswidrige Härtefälle kann der Plangeber im Rahmen der Abwägung (§ 1 Abs. 7, § 2 Abs. 3 BauGB) bereits auf der Ebene des Bestandsinteresses des Eigentümers real vermeiden. Härtefälle können auftreten, wenn der verfassungsrechtlich gebotene Verhältnismäßigkeitsausgleich im Einzelfall verfehlt zu werden droht, etwa weil ausnahmsweise Bauflächen als Böschungsflächen in Anspruch genommen werden müssten oder weil das Grundstück durch die Böschungsflächenfestsetzung aufgrund besonderer Umstände insgesamt entwertet würde oder nicht mehr sinnvoll genutzt werden könnte oder eine sinnvolle Nutzung jedenfalls erheblich erschwert würde. Ein ohne finanziellen Ausgleich unzulässiger Härtefall läge auch vor, wenn dem betroffenen Grundeigentümer ein gleichheitswidriges Sonderopfer abverlangt würde. In all diesen Fällen hat der Plangeber im Rahmen der Abwägung vielfältige Reaktionsmöglichkeiten. Das Abwägungsgebot ermöglicht einen besonders flexiblen und dem Einzelfall gerecht werdenden Interessenausgleich (BVerfG, Beschluss vom 30. November 1988, a.a.O. S. 198). Das gilt umso mehr, als Böschungsflächen auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB auch als Teil der öffentlichen Verkehrsflächen festgesetzt werden können (wohl einhellige Meinung, vgl. Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Rn. 229 zu § 9; Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, Rn. 69 zu § 9; Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, Rn. 97 zu § 9; Spannowsky/Baumann, in: Spannowsky/Uechtritz, BauGB, 2009, Rn. 111 zu § 9; Jäde, in: Jäde/Dirnberger/Weiß, BauGB/BauNVO, 5. Aufl. 2007, Rn. 82 zu § 9). Sofern sich bei der Aufbereitung des Abwägungsmaterials also herausstellt, dass die Festsetzung einer Böschungsfläche auf einem angrenzenden Privatgrundstück zu unverhältnismäßigen oder gleichheitswidrigen Belastungen führen würde, kann die planende Gemeinde auf diese - gemäß § 40 Abs. 1 Nr. 5 BauGB im Grundsatz bereits auf der Planungsebene entschädigungspflichtige - Festsetzungsalternative nach § 9 Abs. 1 Nr. 11 BauGB ausweichen, die den Straßenbaulastträger auf der Vollzugsebene letztlich im Wege der - gemäß §§ 93 ff. BauGB ebenfalls entschädigungspflichtigen - städtebaulichen Enteignung zum Vollrechtsentzug berechtigt. Bereits durch diese Festsetzungsalternative wird in aller Regel sichergestellt sein, dass Planungen von entsprechendem Gewicht durchgesetzt werden können, ohne in Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB verfassungswidrige Härtefälle in Kauf nehmen zu müssen. Weitere Gestaltungsalternativen bestehen etwa darin, an Stelle einer unzumutbar oder gleichheitswidrig belastenden Böschungsfläche eine Stützwand zu errichten. Führt auch das nicht zu verfassungsmäßigen Zuständen, kann die Gemeinde die Trassenführung ändern oder - notfalls - ganz auf die Planung verzichten. Verfassungsrechtliche Defizite auf der Normebene sind hiernach insgesamt nicht auszumachen. Einer finanziellen Ausgleichsregelung bedarf es auch insoweit nicht.

25

c)

Mangels verfassungswidriger Defizite auf der Normebene sind die Gerichte zu einer die Normgeltung einschränkenden Handhabung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht legitimiert (zu den Voraussetzungen verfassungskonformer Auslegung vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 16. Juni 2009 - 1 BvR 2269/07 - BauR 2009, 1424 f.).

26

Wie dargelegt, verkennt das Oberverwaltungsgericht, dass Entschädigungsrechtsfolgen bei Anwendung des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht bereits auf der Planungsebene, sondern erst auf der - im Rahmen der Abwägung nur eingeschränkt zu berücksichtigenden - Vollzugsebene in den Blick zu nehmen sind. Infolgedessen meint es rechtsirrig, die Antragsgegnerin habe verkannt, dass die Festsetzung von Straßenböschungsflächen auf angrenzenden Privatgrundstücken ohne finanzielle Ausgleichsregelung im Rahmen der Abwägung auf diejenigen Fälle zu beschränken sei, in denen der betroffene Eigentümer mit der Festsetzung einverstanden ist. Das Normenkontrollurteil beruht auf diesem Bundesrechtsverstoß. Einen Abwägungsfehler nimmt das Oberverwaltungsgericht bereits deshalb an, weil die Antragsgegnerin eine Böschungsfläche auf dem Grundstück des Antragstellers ohne sein Einverständnis festgesetzt hat.

27

2.

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, denn das Oberverwaltungsgericht hat nicht abschließend geprüft, ob der angegriffene Bebauungsplan an einem beachtlichen Abwägungsfehler leidet (a). In jedem Fall wird das Oberverwaltungsgericht die textliche Festsetzung Nr. 1.9 des Bebauungsplans für unwirksam zu erklären haben (b).

28

a)

Die Sache ist an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses auf der Grundlage der dargestellten Rechtslage erneut prüft, ob die Festsetzung im vorliegenden Einzelfall mit dem Abwägungsgebot vereinbar ist.

29

Allerdings spricht sehr viel dafür, dass es sich hier nicht um einen vom Regelfall abweichenden unzumutbaren Härtefall handelt, der es gebieten könnte, von einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB abzusehen. Denn der nach der Umlegung an den Antragsteller gelangte rückwärtige Teil des Grundstücks erhält durch die vorgesehene Stichstraße eine erstmalige Erschließung; die festgesetzte Baugrenze ermöglicht eine weitere Bebauung. Der Antragsteller kann die für die Aufschüttung vorgesehene Fläche entweder wie bisher als Garten oder im Falle einer Bebauung als Zufahrt nutzen. Dass die Stichstraße selbst einschließlich ihrer Höhenlage nicht abwägungsfehlerhaft ist, hat das Oberverwaltungsgericht bereits näher dargestellt (UA S. 13 f.); diese Ausführungen lassen einen Bundesrechtsverstoß nicht erkennen. Der Antragsteller wird weder unzumutbar belastet noch wird ihm ein unzulässiges Sonderopfer auferlegt.

30

Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB auch nicht nur dann frei von Abwägungsfehlern, wenn sie nur den Interessen des Grundstückseigentümers dient, beispielsweise weil er damit eine Grundflächen- oder Geschossflächenzahl einhalten kann. Vielmehr wollte der Gesetzgeber mit der Einfügung der Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB im Änderungsgesetz zum Bundesbaugesetz 1976 den Gemeinden eine zusätzliche Festsetzungsbefugnis zur Verfügung stellen, bei der von der Festsetzung einer öffentlichen Verkehrsfläche - und damit vom Entzug des Eigentums an den Böschungsflächen - abgesehen werden kann und stattdessen den Eigentümern die oben beschriebenen Nutzungsbeschränkungen auferlegt werden (vgl. hierzu BT-Drucks. 7/4793 S. 28 unter Hinweis auf das Planspiel zur Novellierung des Bundesbaugesetzes, Deutsches Institut für Urbanistik, Berlin, April 1975). Damit können die durch Höhenunterschiede zwischen einer Straße und den anliegenden Grundstücken entstehenden Probleme differenzierter gelöst werden, als dies beim vollständigen Entzug der betreffenden Fläche der Fall ist. Eine lediglich einseitige Beachtung der Interessen der Grundstückseigentümer sollte der Abwägung damit nicht vorgegeben werden. Allerdings hat die Gemeinde sich der Belastung bewusst zu sein, die sie den Betroffenen auferlegt, und diese mit zutreffendem Gewicht in ihre Abwägung einzustellen.

31

Das Oberverwaltungsgericht wird auch zu prüfen haben, ob die Antragsgegnerin sich vorliegend bei ihrer Abwägung von einer fehlerhaften Vorstellung über die Auswirkungen einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB hat leiten lassen. Es setzt sich in seinem Urteil kritisch mit der Auffassung der Antragsgegnerin auseinander, es handele sich lediglich um eine vorübergehende Inanspruchnahme und nicht um eine dauerhafte Belastung des Grundstücks des Antragstellers (UA S. 18). Der Frage, ob darin auch eine abwägungserhebliche Fehlvorstellung der Antragsgegnerin zu sehen ist, oder ob insoweit nur in der Begründung eine missverständliche Formulierung gewählt worden ist, ist das Oberverwaltungsgericht jedoch, auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung folgerichtig, nicht weiter nachgegangen. Dies wird - auch unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Planerhaltung (§ 214 BauGB) - nachzuholen sein.

32

b)

In jedem Fall wird die textliche Festsetzung Nr. 1.9 des Bebauungsplans für unwirksam zu erklären sein. Sie kann sich nicht auf eine tragfähige Rechtsgrundlage stützen.

33

Absatz 1 der Textfestsetzung Nr. 1.9 bestimmt, dass "die für die Herstellung des Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrsflächen erforderlichen Flächen für Aufschüttungen oder Abgrabungen ... auf den angrenzenden Grundstücken in dem in der Planzeichnung festgelegten Umfang zu gestatten" sind. Bei wortgetreuer Lesart ergäbe diese Festsetzung keinen Sinn, weil sich die festgesetzte Gestattungspflicht auf die "erforderlichen Flächen" bezöge, Flächen aber nicht gestattet werden können. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich die Gestattungspflicht auf "die für die Herstellung des Straßenkörpers der öffentlichen Verkehrsflächen erforderlichen ... Aufschüttungen oder Abgrabungen" beziehen sollte und die Worte "Flächen für" irrtümlich in den Festsetzungstext eingestellt wurden. Dieses Auslegungsergebnis deckt sich mit der offensichtlich auch vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegten Lesart der Festsetzung, die auch in der im Normenkontrollurteil erörterten Frage zum Ausdruck kommt, ob die von der Straßenbaulastträgerin vorzunehmende Anlage, Unterhaltung und Erneuerung der auf den angrenzenden Privatgrundstücken festgesetzten Böschungen von den betroffenen Grundeigentümern auf Dauer zu dulden sei (UA S. 18).

34

Die Festsetzung einer entsprechenden Gestattungspflicht ist mangels tragfähiger Rechtsgrundlage rechtswidrig. Wie ausgeführt, ist der zuständige Straßenbaulastträger allein auf der Grundlage einer Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB noch nicht berechtigt, die festgesetzte Straßenböschung auf dem betreffenden Privatgrundstück auch tatsächlich herzustellen und zu unterhalten, solange die hierzu erforderliche Rechtsmacht noch nicht auf ihn übergegangen ist. Dem entsprechend kann eine Verpflichtung des Grundeigentümers, die hierfür erforderlichen Arbeiten zu gestatten, auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht festgesetzt werden, und zwar weder konstitutiv noch deklaratorisch. Andere Rechtsgrundlagen für die Festsetzung einer Gestattungspflicht kommen von vorn herein nicht in Betracht.

35

Entsprechendes gilt für die textliche Festsetzung Nr. 1.9 Abs. 2. Auch eine Pflicht, die im Rahmen der Herstellung des Straßenkörpers notwendigen Fundamente der Straßenrandbegrenzung auf den angrenzenden Privatgrundstücken in der erforderlichen Breite zu dulden, kann auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 Nr. 26 BauGB nicht festgesetzt werden.

36

Die Rechtswidrigkeit der Textfestsetzung Nr. 1.9 führt, sofern beachtliche Abwägungsfehler nicht hinzutreten, nur zur isolierten Unwirksamkeit dieser Festsetzung, da sie die Rechtswirksamkeit des Bebauungsplans im Übrigen objektiv unberührt lässt.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren gemäß § 47 Abs. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG auf 7 500 EUR festgesetzt.

Prof. Dr. Rubel
Dr. Gatz
Dr. Jannasch
Dr. Bumke
Petz

Verkündet am 27. August 2009

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