BSG, 23.05.2012 - B 14 AS 133/11 R

Umstritten sind Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II), insbesondere ein Rücknahme- und Erstattungsbescheid.

Die 1981 geborene Klägerin lebte bis September 2001 in Ma (MD) in einer Wohnung mit ihrer Mutter und Großmutter. Sie zog dann nach A (A), wo sie seit Mai 2003 zusammen mit ihrem Freund eine Wohnung gemietet hatte und Mitte 2004 das Abitur ablegte. Aufgrund eines Aufenthalts in MD erhielt sie seit dem 1.8.2004 laufende Leistungen nach dem Bundessozialhilfegesetz (BSHG) von der Stadt MD. Am 1.9.2004 beantragte sie bei dem "Jobcenter Arbeitsgemeinschaft Ma GmbH", der Rechtsvorgängerin des Beklagten, Leistungen nach dem SGB II und gab ua an: Sie wohne in MD zusammen mit ihrer Mutter und Großmutter, letztere verstarb 2004. Auf die Wohnung in A wies die Klägerin nicht hin. Der Beklagte bewilligte der Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 Leistungen in Höhe von monatlich 559,13 Euro (331 Euro Regelleistung und 228,13 Euro Leistungen für Unterkunft und Heizung; Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004). Nachdem der Beklagte die Klägerin zu einer Informationsveranstaltung am 20.1.2005 eingeladen hatte, teilte diese mit, sie befinde sich zurzeit in A bzw Mü, suche einen Praktikumsplatz und könne nicht sagen, wann sie nach MD zurückkehre. Daraufhin stellte der Beklagte zum 31.3.2005 weitere Zahlungen an die Klägerin ein. Der Beklagte hörte die Klägerin zu einem unrechtmäßigen Leistungsbezug und der beabsichtigten Rückforderung der Leistungen vom 1.1. bis 31.3.2005 an. Ab dem 13.4.2005 beantragte die Klägerin Leistungen bei der "Arbeitsgemeinschaft Stadt A ". Am 2.6.2005 beantragte die Klägerin erneut Leistungen bei dem Beklagten und legte einen "Einstellungsbescheid" der Arbeitsgemeinschaft A zu Ende Mai 2005 vor. Der Beklagte bewilligte Leistungen für Juni und Juli 2005 (Bescheid vom 4.4.2007).

Bei einer Vorsprache der Klägerin bei dem Beklagten am 14.7.2005 nahm dieser den Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurück und forderte die Erstattung von 1677,39 Euro. Für die Leistungsgewährung sei der Träger zuständig, in dessen Bezirk der Hilfebedürftige seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe. Dies sei bei der Klägerin A gewesen, sodass sie gemäß § 36 SGB II keinen Anspruch gegen den Beklagten habe. Die Bewilligung sei fehlerhaft erfolgt, weil die Klägerin falsche bzw unvollständige Angaben gemacht habe (Bescheid vom 14.7.2005, Widerspruchsbescheid vom 9.5.2006).

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage, in der die Aufhebung dieser Bescheide beantragt wurde, als unzulässig abgewiesen, weil keine Vollmacht zur Akte gelangt sei (Gerichtsbescheid vom 15.3.2007). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen (Urteil vom 11.5.2011). Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Die formellen Voraussetzungen des Rücknahmebescheides nach § 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) seien erfüllt, insbesondere sei der Beklagte auch die zuständige Behörde gemäß § 44 Abs 3 SGB X gewesen, weil die Klägerin sich nach dem zwischenzeitlichen Aufenthalt in A wieder in MD aufgehalten habe. Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 sei rechtswidrig gewesen, denn der Beklagte sei für die Gewährung von SGB II-Leistungen an die Klägerin nicht örtlich zuständig nach § 36 SGB II gewesen. Die örtliche Zuständigkeit sei eine Anspruchsvoraussetzung "im engeren Sinne". Der Effekt einer ortsnahen und beständigen Leistungsverwaltung sei nur erreichbar, wenn § 36 SGB II nicht nur eine formale Ordnungsvorschrift, sondern eine Leistungsvoraussetzung sei. Hierfür spreche auch die Budgetverantwortung des kommunalen Trägers für die Kosten der Unterkunft. Erstattungsansprüche gebe es nur bei vorläufiger oder nachwirkender Leistungserbringung oder örtlicher Unzuständigkeit. Die Klägerin habe in der strittigen Zeit ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht im Zuständigkeitsbereich des Beklagten gehabt. Zur Bestimmung des Begriffs gewöhnlicher Aufenthalt sei auf § 30 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) abzustellen. Dass die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt vom 1.1. bis 31.3.2005 in A und nicht MD gehabt habe, stehe zur Überzeugung des Senats aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung fest. Spätestens mit der Anmietung einer gemeinsamen Wohnung mit ihrem Freund im Mai 2003 habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt von MD nach A verlegt, wo sie schon seit September 2001 in die Schule gegangen sei. Nach Abschluss der Schule habe die Klägerin ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht nach MD zurückverlegt. Sie sei nicht nach MD zurückgezogen, sondern habe die Wohnung in A beibehalten, denn sie habe zum Wintersemester 2004/2005 ein Studium in B aufnehmen wollen. Ihr Aufenthalt in MD von Juli bis Oktober 2004 habe nur vorübergehenden Charakter gehabt. Die übrigen Voraussetzungen des § 45 SGB X seien ebenfalls gegeben. Das Vertrauen der Klägerin auf den Bewilligungsbescheid sei nicht schutzwürdig gewesen. Sie habe zumindest grob fahrlässig unvollständige Angaben gemacht, weil sie bei der Antragstellung keine Angaben zu ihrem weiteren Wohnsitz gemacht habe und zur telefonischen Erreichbarkeit auf den Festnetzanschluss in der Wohnung in MD verwiesen habe. Die unvollständigen Angaben der Klägerin seien auch kausal für die nachfolgende rechtswidrige Leistungsbewilligung des Beklagten in Unkenntnis der örtlichen Unzuständigkeit gewesen. Dem stehe auch § 42 SGB X über die Unbeachtlichkeit formeller Fehler nicht entgegen. Denn § 36 SGB II sei nach dem oben Gesagten keine reine Ordnungsvorschrift. Im Übrigen hätte eine Entscheidung der zuständigen Arbeitsgemeinschaft A zu einer anderen Leistungsbewilligung geführt.

Mit der vom LSG zugelassenen Revision rügt die Klägerin die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, § 36 SGB II enthalte nur eine formelle Regelung über die örtliche Zuständigkeit und keine materielle Leistungsvoraussetzung. Der Leistungsträger könne nicht mit der Begründung, nicht für die Leistungsgewährung zuständig gewesen zu sein, die Leistung zurückfordern, obwohl im Übrigen sämtliche Leistungsvoraussetzungen vorgelegen hätten. Wo der Antrag auf Leistungen nach dem SGB II zu stellen sei, sei im SGB II nicht geregelt. Nach § 16 Abs 2 SGB I könnten Anträge nicht nur beim zuständigen Leistungsträger gestellt werden und seien von den anderen Stellen an diesen weiterzuleiten. Selbst wenn der Differenzierung des LSG zwischen gewöhnlichem Aufenthalt und nur vorübergehendem Aufenthalt gefolgt werde, könne diese nicht losgelöst vom zeitlichen Rahmen sein. Der gewollte Effekt einer ortsund bürgernahen Leistungsverwaltung spreche entgegen dem LSG für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt bei der Definition des Begriffes gewöhnlicher Aufenthalt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Sachsen-Anhalt vom 11. Mai 2011 und den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Magdeburg vom 15. März 2007 sowie den Bescheid des Beklagten vom 14. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9. Mai 2006 zu ändern und die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6. Dezember 2004 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. März 2005 sowie die Rückforderung von 1677,39 Euro aufzuheben.

Der Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

II

Die Revision der Klägerin ist im aufrecht erhaltenen Umfang zulässig und insoweit begründet, als das Urteil des LSG aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen ist.

Streitgegenstand des Revisionsverfahrens ist - neben der Änderung des Urteils des LSG und des Gerichtsbescheids des SG - nur noch die Änderung des Rücknahme- und Erstattungsbescheides vom 14.7.2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 9.5.2006 hinsichtlich der Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 (im Folgenden Rücknahmeverwaltungsakt) und des Erstattungsverlangens über 1677,39 Euro (im Folgenden Erstattungsverwaltungsakt). Die Rücknahme des Bewilligungsbescheides vom 6.12.2004 für die Zeit vom 1.4. bis 30.6.2005 ist nicht mehr Streitgegenstand des Verfahrens. Diese Beschränkung der Klage auf die Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 ist zulässig, weil damit nicht nur einzelne Elemente eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld II (Alg II) umstritten sind, sondern bloß eine Begrenzung auf einen Zeitraum erfolgt, die auch im Rahmen einer Bewilligung zulässigerweise vorgenommen werden könnte (vgl Monatsprinzip in § 41 Abs 1 SGB II; Urteil des Senats vom 23.5.2012 - B 14 AS 148/11 R).

Die Rechtsgrundlagen für den Rücknahmeverwaltungsakt sind § 40 Abs 1 SGB II in der in der umstrittenen Zeit geltenden Fassung aufgrund des Art 1 Viertes Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 (BGBl I 2954, zuletzt geändert durch Art 2 des Vierten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 19.11.2004, BGBl I 2902), die weiterhin anzuwenden ist, weil um Leistungen in einem abgeschlossenen Bewilligungsabschnitt gestritten wird, sowie § 330 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III), § 45 SGB X und für den Erstattungsverwaltungsakt sind es § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X.

Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig, insbesondere war der Beklagte zuständig (dazu 1.). Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden (dazu 2.). Für den Erstattungsverwaltungsakt gilt dem Grunde nach nichts anderes (dazu 3.).

1. Der Rücknahmeverwaltungsakt ist formell rechtmäßig. Der Beklagte hat die Klägerin vor Erlass des Verwaltungsakts angehört (§ 24 SGB X), der Verwaltungsakt ist hinreichend bestimmt (§ 33 SGB X) und insbesondere war der Beklagte für den Rücknahmeverwaltungsakt zuständig. Der vom LSG seinem Urteil zugrunde gelegte § 44 Abs 3 SGB X ist vorliegend jedoch nicht einschlägig (dazu a), weil die Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II nicht nur eine Frage der örtlichen Zuständigkeit ist (dazu b).

a) Nach § 44 Abs 3 SGB X, der auch für die Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsaktes nach § 45 Abs 5 SGB X gilt, entscheidet über die Rücknahme eines Verwaltungsakts nach dessen Unanfechtbarkeit die zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen wurde. Die Vorschrift gilt im Unterschied zu § 48 Abs 5 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) aufgrund des anderen Wortlauts nicht nur für die örtliche Zuständigkeit, sondern auch für die sachliche Zuständigkeit (Bundessozialgericht [BSG] Urteil vom 9.6.1999 - B 6 KA 70/98 R - SozR 3-2500 § 95 Nr 20 RdNr 20; Merten in Hauck/Noftz, SGB X, Stand Dezember 2011, K § 44 RdNr 88; Schütze in von Wulffen, SGB X, 7. Aufl 2010, § 44 RdNr 37). Die Vorschrift gilt jedoch nicht für die Verbandszuständigkeit. Dass § 44 Abs 3 SGB X, der an § 48 Abs 5 VwVfG anknüpft, eine spezielle generelle Ermächtigungsgrundlage für die Überschreitung der Verbandskompetenz enthalten sollte, ist seinem Wortlaut, seiner systematischen Stellung, seiner Geschichte oder seinem Zweck nicht zu entnehmen (vgl BSG aaO).

b) Bei der Abgrenzung der Zuständigkeiten verschiedener Arbeitsgemeinschaften nach § 44b SGB II in der hier maßgebenden im Jahr 2005 geltenden Fassung handelt es sich nicht nur um eine Frage der örtlichen Zuständigkeit.

Trotz der Verfassungswidrigkeit des § 44b SGB II ist dieser aufgrund des Urteils des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 20.12.2007 weiterhin anzuwenden (BVerfG Urteil vom 20.12.2007 - 2 BvR 2433/04, 2 BvR 2434/04 - BVerfGE 119, 331 = SozR 4-4200 § 44b Nr 1, RdNr 162 ff, 207 ff). Mit der Zuweisung von Aufgabenzuständigkeiten in § 44b SGB II ist eine Beschränkung der Zuständigkeit für die Erbringung dieser Leistungen verbunden, die der dem jeweiligen Träger zugewiesenen Verbandszuständigkeit entspricht. Vor diesem Hintergrund ist die nach § 44b SGB II gegründete Arbeitsgemeinschaft nicht bloß die örtliche Untergliederung eines der beiden Rechtsträger, nämlich der Bundesagentur für Arbeit. Vielmehr wird zugleich die Verbandszuständigkeit des jeweiligen kommunalen Trägers in Bezug genommen. Im Hinblick auf die kommunalen Aufgaben nach § 6 Abs 1 Nr 2 SGB II hat der kommunale Träger, von dem sich die Zuständigkeit für die Erfüllung der Aufgaben einer Arbeitsgemeinschaft ableitet, aber eine ausschließlich gebietsbezogene Verbandszuständigkeit für die Erbringung dieser Aufgaben. Denn verschiedene Kreise und kreisfreie Städte sind getrennte Rechtsträger mit einer unterschiedlichen - räumlichen - Verbandszuständigkeit, wie vorliegend die kreisfreien Städte MD und A. Eine Arbeitsgemeinschaft als gemeinschaftliche Verwaltungseinrichtung der Bundesagentur und des kommunalen Trägers mit Teilrechtsfähigkeit kann bezogen auf die kommunalen Aufgaben nach dem SGB II nicht außerhalb der Verbandszuständigkeit des kommunalen Trägers zuständig sein.

2. Ob der Rücknahmeverwaltungsakt materiell rechtmäßig ist, kann aufgrund der Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden. Nach den vom LSG zutreffend angeführten Rechtsgrundlagen in § 40 SGB II, § 330 Abs 2 SGB III, § 45 SGB X ist - ohne Ausübung von Ermessen - ein begünstigender Verwaltungsakt - hier der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 über Alg II für die Klägerin vom 1.1. bis zum 30.6.2005 - auch mit Wirkung für die Vergangenheit zurückzunehmen, soweit er (von Anfang an) rechtswidrig ist (dazu a) und das Vertrauen des Begünstigen nicht schutzwürdig ist (§ 45 Abs 2 SGB X) (dazu b).

a) Inwieweit der Bewilligungsbescheid für die nur noch umstrittene Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 von Anfang an rechtswidrig war, kann mangels Feststellungen des LSG nicht abschließend beurteilt werden.

Das LSG hat dessen Rechtswidrigkeit bejaht, weil die Zuständigkeit der Arbeitsgemeinschaft MD - die Rechtsvorgängerin des Beklagten - für die Klägerin nach § 36 SGB II eine "Anspruchsvoraussetzung im engeren Sinne" gewesen sei und eine über die örtliche Zuständigkeit hinaus "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" habe, die in der strittigen Zeit nicht erfüllt gewesen sei, da die Klägerin im Zuständigkeitsbereich des Beklagten keinen gewöhnlichen Aufenthalt gehabt habe.

Dem kann nicht gefolgt werden. Nach § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 4 SGB II in der damals geltenden Fassung erhielten Leistungen nach dem SGB II Personen, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben. Weitere Voraussetzungen an den Aufenthaltsort als Anspruchsvoraussetzung waren dem SGB II nicht zu entnehmen. Erst durch das Grundsicherungsfortentwicklungsgesetz vom 20.7.2006 (BGBl I 1706) ist der heutige § 7 Abs 4a SGB II eingeführt worden, nach dem sich die erwerbsfähigen Leistungsberechtigten in einem bestimmten zeit- und ortsnahen Bereich aufhalten müssen. Eine Rechtsgrundlage für die Anwendung dieser Norm auch auf frühere Lebenssachverhalte ist nicht zu erkennen. Gegen eine "anspruchsvoraussetzungsregelnde Funktion" des § 36 SGB II sprechen zudem die Systematik des SGB II und die Stellung des § 36 SGB II, der im Übrigen nur die Überschrift "Örtliche Zuständigkeit" trägt (Schleswig-Holsteinisches LSG Urteil vom 12.4.2011 - L 6 AS 45/10 - RdNr 41; Aubel in jurisPK-SGB II, 3. Aufl 2012, § 36 RdNr 11.1).

(1) Der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 ist rechtswidrig hinsichtlich der für die Wohnung in MD gezahlten Leistungen für die Unterkunft und Heizung nach § 22 SGB II. Denn diese Leistungen kann es nur für eine Unterkunft geben, die die leistungsberechtigte Person tatsächlich nutzt (vgl BSG vom 19.10.2010 - B 14 AS 50/10 R - SozR 4-4200 § 22 Nr 42 RdNr 19). Wenn sie zwei Unterkünfte zu Wohnzwecken nutzen kann, können - abgesehen von vorübergehenden Situationen wie bei einem Umzug - nur die Kosten für die vorrangig genutzte Wohnung als Bedarf anerkannt werden (vgl LSG Berlin-Brandenburg vom 16.6.2006 - L 10 B 488/06 AS ER; Hessisches LSG vom 8.10.2007 - L 7 AS 249/07 ER). Dies ist regelmäßig die Unterkunft am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts. Die Klägerin hatte aber in der strittigen Zeit vom 1.1. bis 31.3.2005 ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in MD, sondern in A.

Den gewöhnlichen Aufenthalt hat jemand dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt - so die Legaldefinition in § 30 Abs 3 Satz 2 SGB I für das gesamte SGB (§ 37 SGB I). Maßgebend für die Beurteilung eines gewöhnlichen Aufenthaltes sind, ein zeitliches Element ("nicht nur vorübergehend"), der Wille der Person als subjektives Element und die objektiven Gegebenheiten ("unter Umständen") mit einer vorausschauenden Betrachtung künftiger Entwicklungen, die eine gewisse Stetigkeit und Regelmäßigkeit des Aufenthaltes erfordern, nicht jedoch eine Lückenlosigkeit (BSG Urteil vom 28.7.1967 - 4 RJ 411/66 - BSGE 27, 88).

Das Vorbringen der Revision gegen eine solche "intellektualisierte" Begriffsbestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts und für eine praxisgerechte Orientierung am tatsächlichen Aufenthalt wegen einer orts- und bürgernahen Leistungsverwaltung gerade im SGB II, vermag an dieser für das gesamte SGB geltende Begriffsbestimmung nichts zu ändern. Denn zeitweise Unterbrechungen wie zB Urlaube heben einen gewöhnlichen Aufenthalt nicht auf (BSG aaO; vgl auch BSG Urteil vom 22.3.1988 - 8/5a RKn 11/87 - SozR 2200 § 205 RVO Nr 65 S 183). Ob eine Person mehrere gewöhnliche Aufenthalte haben kann (so BSG aaO; BSG Urteil vom 28.2.1980 - 8b RKg 6/79 - SozR 5870 § 1 Nr 7; offen lassend BSG Urteil vom 13.7.2004 - B 1 KR 33/02 R - SozR 4-2500 § 13 Nr 3), bedarf vorliegend angesichts der Feststellungen des LSG keiner Entscheidung. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Regelung der örtlichen Zuständigkeit mittlerweile ergänzt. Wenn ein gewöhnlicher Aufenthaltsort nicht feststellbar ist, ist auf den tatsächlichen Aufenthaltsort abzustellen (heutiger § 36 Satz 4 SGB II).

Ausgehend von den in der strittigen Zeit geltenden gesetzlichen Voraussetzungen hat das LSG, insbesondere aufgrund der Angaben der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, unter Bezugnahme auf zahlreiche tatsächliche Feststellungen, ohne dass die Beteiligten Verfahrensrügen erhobenen hätten, ausführlich begründet, warum die Klägerin in der strittigen Zeit vom 1.1. bis zum 31.3.2005 keinen gewöhnlichen Aufenthalt in MD hatte. An die tatsächlichen Feststellungen des LSG ist der Senat gebunden (§ 163 Sozialgerichtsgesetz); Rechtsfehler sind nicht zu erkennen.

(2) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 bezogen auf die Regelleistung rechtswidrig war, kann nicht beurteilt werden. Denn wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II erfüllte, hatte sie dem Grunde nach Anspruch auf diese Leistung, gleichgültig ob sie sich in MD oder in A aufhielt. Diese Leistung wurde ihr vom Beklagten in Wahrnehmung der Aufgaben der Bundesagentur für Arbeit nach § 6 Abs 1 Nr 1 SGB II erbracht, sodass allenfalls eine Verletzung der örtlichen Zuständigkeit vorlag.

Zu prüfen ist jedoch, ob die Klägerin während ihres Aufenthalts in A tatsächlich hilfebedürftig nach § 9 SGB II war. Nur dann (und ggf nur "soweit") wäre die Bewilligung vom 6.12.2004 rechtmäßig. Zwar ergibt sich bei einem gewöhnlichen Aufenthalt in A im Ausgangspunkt ein höherer Bedarf. Dieser Bedarf könnte sich aber durch das Zusammenleben mit einem Partner in Bedarfsgemeinschaft auf 90 vom Hundert der Regelleistung (West) verringern. Zudem sind bei Bestehen einer Bedarfsgemeinschaft Feststellungen zu Einkommen und Vermögen des Partners zu treffen, die ggf der Hilfebedürftigkeit entgegenstehen bzw sie vermindern.

b) Inwieweit der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 zurückgenommen werden darf, weil das Vertrauen der Klägerin nach § 45 Abs 2 SGB X nicht schutzwürdig ist, kann erst abschließend beurteilt werden, wenn feststeht, in welchem Umfang der Bewilligungsbescheid vom 6.12.2004 rechtswidrig ist. Die Beweiswürdigung des LSG im Hinblick auf § 45 Abs 2 Satz 3 Nr 2 SGB X lässt insoweit jedoch keine Rechtsfehler erkennen.

3. Für den Erstattungsverwaltungsakt, dessen Rechtsgrundlagen § 40 Abs 1, 2 SGB II, § 50 SGB X sind, gilt dem Grunde nach nichts anderes. Zuständig ist insofern aus den oben genannten Gründen der Beklagte. Inwieweit die Voraussetzungen für eine Erstattung erfüllt sind, ergibt sich aus den noch zu treffenden Feststellungen des LSG zum Umfang einer rechtmäßigen Aufhebung (vgl § 50 Abs 1 SGB X).

Über die Kosten des Revisionsverfahrens wird das LSG im wieder eröffneten Berufungsverfahren ebenfalls zu entscheiden haben.