BGH, 28.11.2016 - AnwZ (Brfg) 53/15

Die Berufung des Klägers ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

1. Nach § 43c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 2 Abs. 1 FAO hat der Antragsteller für die Verleihung einer Fachanwaltsbezeichnung besondere theoretische Kenntnisse und besondere praktische Erfahrungen nachzuweisen. Solche liegen vor, wenn sie auf dem Fachgebiet erheblich das Maß dessen übersteigen, das üblicherweise durch die berufliche Ausbildung und praktische Erfahrung im Beruf vermittelt wird (§ 2 Abs. 2 FAO). Der Erwerb besonderer praktischer Erfahrungen im Urheber- und Medienrecht setzt nach § 5 Abs. 1 Buchst. q FAO voraus, dass der Antragsteller innerhalb der letzten drei Jahre vor der Antragstellung als Rechtsanwalt persönlich und weisungsfrei 80 Fälle aus allen der in § 14j Nr. 1 bis 6 FAO bestimmten Bereiche bearbeitet hat, davon mindestens jeweils fünf Fälle aus den in § 14j Nr. 1 bis 3 FAO bestimmten Bereichen. Mindestens 20 Fälle müssen gerichtliche Verfahren sein.

2. Der Senat hat die Berufung zugelassen, weil ernsthafte Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Anwaltsgerichtshofs bestanden, der die Abweisung der Klage mit dem nicht erbrachten Nachweis der erforderlichen Fortbildung für das Jahr 2009 begründet hat. Nach allgemeinem Verwaltungsprozessrecht gilt der Grundsatz, dass im anwaltsgerichtlichen Verfahren über die Verleihung der Befugnis zum Führen einer Fachanwaltsbezeichnung der gesamte Streitstoff bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zu verwerten ist (Senat, Urteil vom 8. April 2013 - AnwZ (Brfg) 16/12, NJW 2013, 2364 Rn. 12). Der betreffende Vortrag des Klägers in der Klageschrift und in der Begründung seines Antrags auf Zulassung der Berufung sowie die von ihm in diesem Zusammenhang vorgelegten Nachweise sind zu berücksichtigen. Hiernach hat der Kläger die erforderlichen Fortbildungsnachweise für die Jahre 2009 und 2011 erbracht.

Zum Inhalt der Herbsttagung 2009 der Arbeitsgemeinschaft Geistiges Eigentum & Medien im Deutschen Anwaltverein hat der Kläger in der Begründung seines Antrages auf Zulassung der Berufung und in der Berufungsbegründung näher vorgetragen und hierdurch den Nachweis der nach § 4 Abs. 2 i.V.m. § 15 FAO a.F. erforderlichen mindestens zehn Fortbildungsstunden erbracht.

Dies gilt gleichermaßen für den Fortbildungsnachweis für das Jahr 2011. Wie auch die Beklagte nicht bestreitet, ist die vom Kläger nachgewiesene Teilnahme an der Herbsttagung 2011 der Arbeitsgemeinschaft Geistiges Eigentum & Medien im Deutschen Anwaltverein mit 12,5 Fortbildungsstunden anerkennungsfähig gemäß § 15 FAO. Soweit die Beklagte beanstandet, der Kläger habe mit an sie gerichtetem Schreiben vom 9. Februar 2014 erklärt, die Fortbildungen 2011 habe er Anfang 2012 nachgeholt, die Bescheinigung vom 9. November 2011 über die Teilnahme an der Herbsttagung 2011 der Arbeitsgemeinschaft Geistiges Eigentum und Medien müsse daher falsch sein, erliegt sie einem Missverständnis. In seinem Schreiben vom 9. Februar 2014 hat sich der Kläger auf sein an die Beklagte gerichtetes Schreiben vom 8. März 2013 bezogen, mit dem er Teilnahmebescheinigungen betreffend ein am 10./11. Februar 2012 abgehaltenes Seminar zum IT-Recht vorgelegt hat. Es handelte sich nicht um die Teilnahmebescheinigungen betreffend die vorgenannte Herbsttagung.

Die im Berufungsverfahren erfolgte Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Verleihung der vom Kläger angestrebten Fachanwaltsbezeichnung hat jedoch ergeben, dass der Kläger die erforderlichen praktischen Erfahrungen auf dem Gebiet des Urheber- und Medienrechts nicht vorweisen kann, weil er nicht fünf Fälle aus dem in § 14j Nr. 3 FAO bestimmten Bereich des Rechts der öffentlichen Wort- und Bildberichterstattung bearbeitet hat. Dies gilt sowohl für den ursprünglichen Referenzzeitraum gemäß § 5 Abs. 1 FAO vom 1. Mai 2008 bis zum 30. April 2011 als auch für einen alternativen Referenzzeitraum vom 16. Januar 2009 bis zum 15. Januar 2012, der möglicherweise nach dem Schreiben des Klägers vom 16. Januar 2012 zu bestimmen ist, mit dem er die vorliegend zu beurteilende Fallliste bei der Beklagten eingereicht hat (vgl. zur Nachmeldung von Fällen und sich daraus ergebenden alternativen Referenzzeiträumen Senat, Urteile vom 9. Februar 2015 - AnwZ (Brfg) 54/13, NJW-RR 2015, 745 Rn. 8; vom 10. März 2014 - AnwZ (Brfg) 58/12, NJW-RR 2014, 752 Rn. 9 und vom 10. Oktober 2011 - AnwZ (Brfg) 9/11, NJW-RR 2012, 298 Rn. 7; Scharmer in Hartung/Scharmer, BORA/FAO, 6. Aufl., § 5 FAO Rn. 370 f.).

Die Beklagte hat für drei - jeweils in beiden Referenzzeiträumen liegende - Fälle eine den Bereich des § 14j Nr. 3 FAO betreffende Fallbearbeitung anerkannt (Fälle 94, 134, 135 der Fallliste des Klägers). Der Kläger begehrt die zusätzliche Berücksichtigung des Falles 119 sowie eine Höhergewichtung nach "§ 15 Abs. 4 FAO" - gemeint ist offenbar § 5 Abs. 4 FAO - der Fälle 94 und 119 jeweils mit dem Faktor "3,0" sowie der Fälle 134 und 135 jeweils mit dem Faktor "2,0". Dem kann nicht entsprochen werden:

a) Allerdings ist der von der Beklagten nicht anerkannte Fall 119 grundsätzlich als Fallbearbeitung im Sinne von § 5 Abs. 1 q Satz 2, § 14j Nr. 3 FAO zu berücksichtigen. Nach der - von der Beklagten nicht bestrittenen - Darstellung des Klägers in der Fallliste und der Klagebegründung hat er einen Mandanten im Hinblick auf einen in einer Tageszeitung veröffentlichten Bericht sowohl in Bezug auf die Erfolgsaussichten einer einstweiligen Verfügung als auch in Bezug auf einen Gegendarstellungsanspruch nach § 10 des Hessischen Pressegesetzes beraten. Diese Tätigkeit ist dem Recht der öffentlichen Wortund Bildberichterstattung gemäß §14j Nr. 3 FAO zuzuordnen.

Damit sind im Bereich des § 14j Nr. 3 FAO die Fälle 94, 119, 134 und 135 berücksichtigungsfähig.

b) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 8. April 2013 - AnwZ (Brfg) 54/11, BGHZ 197, 118 Rn. 20, 31 und vom 9. Februar 2015, aaO Rn. 63 mwN) ist im Anschluss an die Ermittlung der berücksichtigungsfähigen Fälle zu prüfen, welches Gewicht den einzelnen Fällen zukommt, das heißt ob Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit einzelner Fälle zu einer höheren oder niedrigeren Gewichtung führen (§ 5 Abs. 4 FAO; zur Verfassungsgemäßheit dieser Regelung vgl. Senat, Urteil vom 8. April 2013, aaO Rn. 20 ff.). Die Gerichte haben regelmäßig eigenständig zu prüfen, ob die der angefochtenen Entscheidung der Rechtsanwaltskammer zugrunde liegenden Fallbewertungen zutreffend sind. Dem Fachausschuss kommt bei der Gewichtung der Fälle kein der richterlichen Nachprüfung entzogener Beurteilungsspielraum zu (Senat, Urteil vom 8. April 2013, aaO Rn. 40).

Dem angefochtenen Bescheid der Beklagten lässt sich nicht entnehmen, ob und mit welchem Ergebnis ihr Fachausschuss eine Gewichtung der von ihm anerkannten Fälle gemäß § 5 Abs. 4 FAO vorgenommen hat. Nach den Formulierungen des Bescheides spricht vieles dafür, dass jedenfalls in Bezug auf keinen der anerkannten Fälle eine Höher- oder Mindergewichtung vorgenommen wurde.

Unter Berücksichtigung des Vortrags des Klägers zu den von ihm im Bereich des § 14j Nr. 3 FAO bearbeiteten Fällen ergibt sich nach Auffassung des Senats folgende Gewichtung:

aa) Hinsichtlich Fall 94 kommt eine Höhergewichtung um bis zu 0,5 Punkte, das heißt eine Gewichtung mit bis zu "1,5" in Betracht. Der Kläger beriet seinen Mandanten sowohl in Bezug auf eine Abmahnung und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegenüber dem Betreiber einer Internetseite, der Pressartikel über den Mandanten des Klägers auf seine Homepage stellte, als auch in Bezug auf einen Gegendarstellungsanspruch unmittelbar gegenüber der Lokalpresse. Es handelte sich mithin um gegen unterschiedliche Gegner gerichtete Ansprüche, die auf verschiedenen Anspruchsgrundlagen beruhten. Dies rechtfertigt eine - wenn auch begrenzte - Höhergewichtung.

Die vom Kläger angestrebte Gewichtung mit dem Faktor "3" ist dagegen nicht begründet. Gegenstand der Veröffentlichungen in der Lokalpresse einerseits und im Internet andererseits waren jeweils dieselben, zunächst in der Lokalpresse und anschließend im Internet veröffentlichten Presseartikel. Nach der Falldarstellung des Klägers erfolgte die Beratung des Mandanten zu den Erfolgsaussichten von Abmahnung, Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung und Gegendarstellungsbegehren in einem Beratungsgespräch. Der Fall weist daher nach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit kein vom Durchschnitt derart abweichendes Gewicht auf, das eine Bewertung mit einem höheren Faktor als "1,5" rechtfertigt.

bb) Der - zu berücksichtigende (siehe oben zu a) - Fall 119 ist von durchschnittlichem Gewicht und daher mit dem Faktor "1,0" zu bewerten. Der vom Kläger angeführte Umstand, dass neben der "allgemeinen Beratung" auch die Prüfung der Erfolgsaussichten einer einstweiligen Verfügung und eines Gegendarstellungsanspruchs - gegen denselben Gegner - erfolgte, lässt den Fall weder nach seiner Bedeutung noch nach Umfang und Schwierigkeit als überdurchschnittlich erscheinen (zur Anordnung einer Gegendarstellung im Wege der einstweiligen Verfügung vgl. § 10 Abs. 4 Satz 2 Hessisches Pressegesetz in der zur Zeit der Fallbearbeitung maßgeblichen Fassung vom 12. Dezember 2003).

cc) Auch Fall 134 ist mit dem Faktor "1,0" zu gewichten. Gegenstand war nach Darstellung des Klägers eine von der Gegenseite geforderte Unterlassungserklärung in Bezug auf eine von dem Mandanten des Klägers auf seiner Homepage veröffentlichte Fotomontage und einen dort veröffentlichten Artikel, die eine Person des öffentlichen Lebens betrafen. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt eine Höhergewichtung nicht deshalb in Betracht, weil neben der Berichterstattung auch das Recht am eigenen Bild Gegenstand der Fallbearbeitung war. Es handelt sich vielmehr um einen überschaubaren, nach Bedeutung, Umfang und Schwierigkeit durchschnittlichen Fall.

dd) Fall 135 kann allenfalls mit "0,5" gewichtet werden. Es handelte sich um die Bearbeitung des identischen Sachverhalts wie in Fall 134. Lediglich die gegnerische Anspruchstellerin war nicht dieselbe. Sie war indes auf der Homepage des Mandanten des Klägers gemeinsam mit dem Gegner in Fall 134 auf derselben Fotomontage abgebildet und in demselben Artikel genannt worden. Dort war - den Anspruchsteller des Falls 134 betreffend - von "braunen Faschisten" und die Anspruchstellerin des Falls 135 betreffend von "roten Faschisten" die Rede.

Zwar ist, wenn sich dem Rechtsanwalt in unterschiedlichen Fällen dieselben fachrechtlichen Fragen gestellt haben, eine Mindergewichtung der Wiederholungsfälle (nicht des ersten Falls) nicht zwingend. Sie ist jedoch gerechtfertigt, wenn Wiederholungsfälle eng miteinander verknüpft sind, etwa weil ihnen im Wesentlichen derselbe Lebenssachverhalt und eine gleich gelagerte rechtliche Problematik zugrunde liegt (Senat, Beschluss vom 20. April 2009 - AnwZ (B) 48/08, BRAK-Mitt. 2009, 177, 179 f.; Urteil vom 8. April 2013 - AnwZ (Brfg) 54/11, aaO Rn. 38). Dies trifft auf die Fälle 134 und 135 zu. Ihnen lagen - mit Ausnahme der abgebildeten Person - derselbe Lebenssachverhalt und dieselben Rechtsfragen aus dem Bereich des § 14j Nr. 3 FAO zugrunde. Dies begründet eine deutliche Mindergewichtung der Bearbeitung des Falls 135 mit einem Faktor von - allenfalls - "0,5".

Somit ergeben sich nicht mehr als vier den Bereich des § 14j Nr. 3 FAO betreffende Fallbearbeitungen des Klägers. Die in § 5 Abs. 1 Buchst. q Satz 2 FAO bestimmte Fallanzahl von fünf Fallbearbeitungen wird nicht erreicht.

3. Da der Kläger bereits nicht das Fallquorum gemäß § 5 Abs. 1 Buchst. q Satz 2, § 14j Nr. 3 FAO nachgewiesen hat, kann offen bleiben, ob die weiteren nach § 43c Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 2 Abs. 1, § 5 Abs. 1 Buchst. q FAO erforderlichen Voraussetzungen für die vom Kläger beantragte Verleihung der Bezeichnung "Fachanwalt für Urheber- und Medienrecht" nachgewiesen sind.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 112c Abs. 1 Satz 1 BRAO in Verbindung mit § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung auf § 194 Abs. 1 Satz 1 BRAO, § 52 Abs. 1 GKG. In Verfahren, welche das Führen von Fachanwaltsbezeichnungen betreffen, setzt der Senat den Streitwert regelmäßig auf 12.500 € fest (vgl. Senat, Urteile vom 26. November 2012 - AnwZ (Brfg) 56/11, NJW 2013, 175 Rn. 13 und vom 8. April 2013 - AnwZ (Brfg) 16/12, NJW 2013, 2364 Rn. 17). Umstände, die im vorliegenden Fall ein Abweichen von dieser Praxis erfordern könnten, sind nicht ersichtlich.

Der Senat konnte in Abwesenheit des Klägers entscheiden. Hierauf ist der Kläger bereits bei der Ladung gemäß § 125 Abs. 1 Satz 1, § 102 Abs. 2 VwGO hingewiesen worden. Er hat zwar mit Schreiben vom 11. November 2016 unter Beifügung eines ärztlichen Attestes angezeigt, er sei seit August 2016 dienstunfähig erkrankt und werde sich ab dem 15. November 2016 bis voraussichtlich Anfang Januar 2017 in eine Spezialklinik begeben müssen. Zugleich hat er jedoch um eine positive Entscheidung gebeten, falls auch in seiner Abwesenheit entschieden werden könne. Er bitte darum, dass die Angelegenheit endlich ein Ende finden möge.

Eine Verhandlung und Entscheidung in Abwesenheit des Klägers war auch ohne seine entsprechende Bitte möglich. Denn die Verhinderung hat den - ausweislich des vorgelegten ärztlichen Attestes seit dem 22. August 2016 erkrankten - Kläger nicht unerwartet getroffen. Dennoch hat er den ihn ungeachtet einer etwaigen Verhandlungsunfähigkeit treffenden Obliegenheiten nicht genügt (vgl. Senat, Beschlüsse vom 12. Mai 2014 - AnwZ (Brfg) 13/14, Rn. 5; vom 16. Juli 2012 - AnwZ (Brfg) 34/12, Rn. 4 und vom 12. Juli 2010 - AnwZ (B) 74/09, Rn. 13 mwN).