BGH, 24.01.2013 - I ZR 51/11

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:

Die angegriffene Werbung sei zwar unlauter, weil sie gegen § 5 Abs. 3 GlüStV 2008 verstoße. Die Klage sei aber unzulässig, weil der Kläger die Klagebefugnis gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG rechtsmissbräuchlich allein zu dem Zweck einsetze, unlauterem Wettbewerbsverhalten der staatlichen Lottogesellschaften entgegenzuwirken, sich aber kategorisch weigere, Wettbewerbsverstöße seiner Mitglieder zu verfolgen.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

1. Wie der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, handelt der Kläger nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er sich dauerhaft auf die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen der staatlichen Lottogesellschaften beschränkt. Denn diese Beschränkung folgt bereits aus seinem rechtlich unbedenklichen Verbandszweck, ausschließlich die Interessen privater Gewerbetreibender im Glücksspielwesen zu vertreten und zu diesem Zweck den lauteren Wettbewerb zu fördern und das Marktverhalten von Marktteilnehmern zu beobachten (BGH, Urteil vom 17. August 2011 I ZR 148/10, GRUR 2012, 411 Rn. 25 = WRP 2012, 453 Glücksspielverband).

Besondere Umstände, die im Streitfall die Rechtsverfolgung durch den Kläger rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt und sind auch sonst nicht ersichtlich.

2. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, so dass sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Da das Berufungsgericht die Berufung für unzulässig gehalten hat, hat es keine Entscheidung zur Sache getroffen und konnte sie auch nicht treffen. Seine Ausführungen zur Sache gelten grundsätzlich für die Revisionsinstanz als nicht geschrieben (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 23. Oktober 1998 LwZR 3/98, NJW 1999, 794; Urteil vom 22. März 2006 VIII ZR 212/04, NJW 2006, 2705 Rn. 11, jeweils mwN).

III. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers ist nur begründet, wenn er auch nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht besteht (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteil vom 25. April 2012 I ZR 105/10, GRUR 2012, 1279 Rn. 16 = WRP 2012, 1517 DAS GROSSE RÄTSELHEFT).

1. Dafür kommt es einerseits darauf an, ob die beanstandete Werbung "Glückspäckchen im Osternest" den Anforderungen entspricht, die nach § 5 Abs. 1 und 2 des für Bayern seit dem 1. Juli 2012 geltenden Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrags (GlüStV 2012) für alle Formen von Glücksspielwerbung gelten.

Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV 2012 ist Art und Umfang der Werbung für öffentliches Glücksspiel an den Zielen des § 1 GlüStV 2012 auszurichten. Neben einem konkretisierten Irreführungsverbot bestimmt § 5 Abs. 2 GlüStV 2012, dass sich die Glücksspielwerbung nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten darf. Nach § 5 Abs. 4 GlüStV 2012 soll eine W erberichtlinie der Länder Art und Umfang der erlaubten Werbung konkretisieren.

a) Bei der Prüfung der Frage, ob die beanstandete Werbung mit den Zielen des § 1 Abs. 1 GlüStV 2012 in Einklang steht, wird das Berufungsgericht zu berücksichtigen haben, dass ein Aufforderungscharakter von Werbung für sich allein nicht das Ziel beeinträchtigt, "das Entstehen von Glücksspielsucht und Wettsucht zu verhindern und die Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung zu schaffen". Denn mit dem gegenüber dem bisherigen Recht neuen Regelungsansatz für Glücksspielwerbung in § 5 GlüStV 2012 sollte eine Kanalisierung der Nachfrage auf legale und weniger gefährliche Formen des Glücksspiels erreicht werden. Damit wird vorausgesetzt, dass auf diese legalen Angebote in wirksamer Weise aufmerksam gemacht werden darf (vgl. Erläuterungen zum Antrag auf Zustimmung zum Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag, Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26 i.V.m. 21).

b) Hinsichtlich eines Verstoßes gegen § 5 Abs. 2 GlüStV 2012 wird es kaum ausreichen, dass eine Werbung auch von Minderjährigen oder vergleichbar gefährdeten Personen aufgerufen werden kann. Es spricht vielmehr einiges dafür, dass sich eine Werbung nur dann an Angehörige der von § 5 Abs. 2 GlüStV geschützten Kreise richtet, wenn sie in Inhalt oder Gestaltung erkennbar zumindest auch auf diese Personengruppen als Zielgruppe ausgerichtet ist (vgl. auch Bayer. Landtag, Drucks. 16/11995, S. 16, 26).

2. Andererseits besteht nach dem Ersten Glücksspieländerungsstaatsvertrag für Glücksspielwerbung im Internet kein ausnahmsloses Verbot mehr. Vielmehr gilt für Lotterien, Sport- und Pferdewetten gemäß § 5 Abs. 3 GlüStV 2012 ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren haben die Beklagten Gelegenheit, zur Frage der Erlaubnis vorzutragen.