BGH, 20.10.2011 - V ZB 131/11

Am 27. April 2004 erteilte der in Dubai wohnhafte Schuldner seinem Onkel (im Folgenden: Bevollmächtigter), der in Berlin wohnt und den gleichen Nachnamen trägt, eine umfassende Generalvollmacht unter anderem hinsichtlich der Eigentumswohnung, die Gegenstand des Verfahrens ist. Mit notariellem Vertrag vom 7. Mai 2007 schenkte er -vertreten durch den Bevollmächtigten -die Eigentumswohnung dem Beteiligten zu 2. Die Schenkung wurde zunächst nicht vollzogen. Mit Beschluss vom 27. Oktober 2009 ordnete das Vollstreckungsgericht auf Antrag des Gläubigers die Zwangsversteigerung an. In dem Antrag gab der Gläubiger die Anschrift des Bevollmächtigten in Berlin als Wohnanschrift des Schuldners an. Obwohl die Zustellungsurkunde die Anschrift des Schuldners in Dubai aufweist, erfolgte die Zustellung des Beschlusses wenige Tage später durch inländische Zustellungsurkunde. Mit Schreiben vom 14. November 2009 stellte der Bevollmächtigte einen Antrag auf einstweilige Einstellung des Verfahrens, dessen Briefkopf den Vor- und Nachnamen des Schuldners und die Anschrift des Bevollmächtigten enthält. Der Bevollmächtigte unterzeichnete diesen Antrag mit seinem eigenen Namen und dem Zusatz "i.A.". Der den Antrag zurückweisende Beschluss wurde - wie alle weiteren förmlich zuzustellenden Schriftstücke - an den Schuldner unter der Anschrift des Bevollmächtigten jeweils durch Einlegen in den Briefkasten zugestellt. In der Folgezeit stellte der Bevollmächtigte unter Verwendung des genannten Briefkopfes zwei weitere Einstellungsanträge und unterschrieb diese mit dem Zusatz "i.A.". Mit Beschluss vom 23. November 2010 beraumte das Vollstreckungsgericht den Versteigerungstermin auf den 7. Februar 2011 an. Am 6. Januar 2011 wurde der Beschenkte als neuer Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Am Ende des Versteigerungstermins am 7. Februar 2011 wurde der Zuschlag verkündet. Die dagegen gerichtete Beschwerde des Schuldners und des neuen Eigentümers hat das Landgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde wollen beide Beschwerdeführer die Aufhebung des Zuschlagsbeschlusses erreichen.

Das Beschwerdegericht meint, ein Zuschlagsversagungsgrund gemäß § 83 Nr. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 ZVG liege nicht vor. Sämtliche Zustellungen an den Schuldner seien wirksam erfolgt. Der Bevollmächtigte sei gemäß § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO als Verfahrensbevollmächtigter anzusehen. Es sei unschädlich, dass die Zustellungen an den Schuldner selbst gerichtet gewesen seien. Etwaige Zustellungsmängel seien durch die tatsächliche Kenntnisnahme des Bevollmächtigten gemäß § 189 ZPO geheilt worden. Der Bevollmächtigte habe zudem den Anschein erweckt, dass der Schuldner unter seiner Anschrift einen Wohnsitz unterhalte. Dies müsse sich der Schuldner zurechnen lassen. Es sei unerheblich, dass die Generalvollmacht nur in Kopie und erst in dem Beschwerdeverfahren zu den Akten gelangt sei. Auf die Vorlage der Originalurkunde gemäß § 80 Satz 1 ZPO könne ausnahmsweise verzichtet werden, weil sie "eine sinnlose Förmelei" darstelle. Das Beschwerdegericht sei sowohl von der Bevollmächtigung überzeugt als auch davon, dass der Schuldner Kenntnis von dem Auftreten des Bevollmächtigten gehabt habe.

Das hält rechtlicher Prüfung im Ergebnis stand. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet, weil kein gemäß § 100 Abs. 1, § 83 Nr. 1 i.V.m. § 43 Abs. 2 ZVG beachtlicher Grund für die Versagung des Zuschlags gegeben ist. Die Zustellungen an den Schuldner sind als wirksam anzusehen.

1.

Der das Verfahren eröffnende Beschluss über die Anordnung der Zwangsversteigerung gilt gemäß § 189 ZPO als zugestellt.

a)

Eine wirksame Zustellung ist nicht erfolgt. Gemäß § 8 ZVG müssen bei der Zustellung des Beschlusses, mit dem die Zwangsversteigerung angeordnet wird, die Vorschriften der §§ 166 ff. ZPO gewahrt werden. Die Zustellungsurkunde enthält die Anschrift in Dubai. Wie das Beschwerdegericht nachvollziehbar angenommen hat, kann das Schriftstück aber nicht in Dubai zugestellt worden sein, weil eine inländische Postzustellungsurkunde verwendet worden ist. Wem das Schriftstück unter welcher Anschrift zugestellt worden ist, lässt sich anhand der Zustellungsurkunde nicht nachvollziehen.

b)

Der Zustellungsmangel ist jedoch geheilt worden, § 189 ZPO.

aa)

Der Umstand, dass der Bevollmächtigte im November 2009 einen Antrag auf Einstellung des Verfahrens gestellt hat, lässt den Schluss zu, dass er Kenntnis von dem das Verfahren eröffnenden Beschluss erlangt hat. Dies ist dem Schuldner zuzurechnen. Grund hierfür ist allerdings nicht - wie das Beschwerdegericht meint -, dass sein Bevollmächtigter als Prozessbevollmächtigter im Sinne von § 79 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 ZPO anzusehen war. Das setzt nämlich voraus, dass sich der Bevollmächtigte gegenüber dem Gericht als Prozessbevollmächtigter bestellt und die Vollmachtserteilung verlautbart (vgl. Musielak/Weth, ZPO, 8. Aufl., § 80 Rn. 12) mit der Folge, dass gemäß § 172 Abs. 1 ZPO nur noch an ihn wirksam zugestellt werden kann (vgl. Musielak/Weth, aaO, § 83 Rn. 3). Daran fehlt es. Der Bevollmächtigte hat sich weder ausdrücklich bestellt noch hat er gegenüber dem Gericht auf sonstige Weise erklärt, den Schuldner als Inhaber einer unbeschränkten Prozessvollmacht (§ 81 ZPO) vertreten zu wollen. Insbesondere hat sein Verhalten nicht diesen Erklärungswert gehabt. Wegen der Verwendung des Zusatzes "i.A." unter dem Briefkopf des Schuldners lag näher, dass der Schuldner ihn gemäß § 83 Abs. 2 ZPO nur dazu bevollmächtigt hatte, die jeweiligen Einstellungsanträge zu stellen. So hat das Vollstreckungsgericht das Auftreten offenbar auch verstanden, weil es die Zustellungen während des gesamten Verfahrens an den Schuldner selbst und nicht an seinen Bevollmächtigten gerichtet hat.

bb)

Das ändert aber nichts daran, dass der Bevollmächtigte rechtsgeschäftlich (auch) zu der Entgegennahme von Zustellungen bevollmächtigt war. Von der wirksamen Erteilung der Vollmacht ist das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ausgegangen. Dass der Schuldner die Generalvollmacht vom 27. April 2004 unterzeichnet und dem Bevollmächtigten damit umfassende Vertretungsmacht unter anderem für die Vertretung vor Gerichten und damit auch für die Entgegennahme von Zustellungen eingeräumt hat, stellt er selbst nicht in Abrede. Eine Heilung konnte daher durch die tatsächliche Kenntnisnahme des Bevollmächtigten eintreten. Denn die Zustellung hätte gemäß § 171 Satz 1 ZPO an ihn als rechtsgeschäftlich bestellten Vertreter erfolgen können. Dabei ist unerheblich, ob ihm die Vorlage der schriftlichen Vollmacht gemäß § 171 Satz 2 ZPO möglich gewesen wäre. Nach zutreffender Ansicht ist die Vorlage der schriftlichen Vollmacht nämlich kein Wirksamkeitserfordernis für die Zustellung (Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 171 Rn. 4 mwN). Der Bevollmächtigte war damit im Sinne von § 189 ZPO eine "Person, an die die Zustellung dem Gesetz gemäß (...) gerichtet werden konnte".

2.

Die weiteren Zustellungen, insbesondere die der Terminsbestimmung, muss der Schuldner ebenfalls gegen sich gelten lassen, ohne dass es auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme durch seinen Bevollmächtigten ankommt.

a)

Allerdings sind auch die weiteren an den Schuldner selbst gerichteten Zustellungen nicht wirksam erfolgt. Einer wirksamen Ersatzzustellung gemäß § 178 Abs. 1 Nr. 1, § 180 ZPO steht entgegen, dass der Schuldner unter der Anschrift seines Bevollmächtigten keine Wohnung unterhielt. Eine erweiternde Auslegung dieser Bestimmungen dahingehend, dass auch der Rechtsschein einer Wohnung genügt, kommt wegen des formalen Charakters der Zustellungsvorschriften nicht in Betracht (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09, NJW 2011, 2440 Rn. 14).

b)

Anerkannt ist aber, dass es eine unzulässige Rechtsausübung darstellt, wenn der Zustellungsadressat eine fehlerhafte Ersatzzustellung geltend macht, obwohl er einen Irrtum über seine Wohnung bewusst und zielgerichtet herbeigeführt hat (Senat, Beschluss vom 7. Oktober 2010 - V ZB 37/10, NJW-RR 2011, 233 Rn. 16; BGH, Beschluss vom 16. Juni 2011 - III ZR 342/09, NJW 2011, 2440 Rn. 15; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 178 Rn. 7 jeweils mwN). Das gilt erst recht, wenn der Zustellungsadressat diesen Anschein nicht nur allgemein im Rechtsverkehr, sondern konkret durch sein Verhalten gegenüber dem Gericht in einem laufenden Verfahren erweckt. Dabei wird die Zustellung nicht im Wege der objektiven Zurechnung eines Rechtsscheins erleichtert, sondern dem Empfänger wird es im Lichte von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter engen Voraussetzungen versagt, sich auf die Unwirksamkeit einer Zustellung zu berufen (vgl. BVerfG, NJW-RR 2010, 421 Rn. 18 [BVerfG 15.10.2009 - 1 BvR 2333/09]).

c)

Diese Voraussetzungen liegen vor.

aa)

Durch das Auftreten seines Bevollmächtigten bei der Stellung des Einstellungsantrags hat der Schuldner gegenüber dem Gericht zurechenbar den Anschein erweckt, (auch) unter dessen Anschrift einen Wohnsitz zu unterhalten. Denn der Bevollmächtigte verwendete einen Briefkopf, der Vor- und Nachnamen des Schuldners und die Anschrift des Bevollmächtigten auswies. Der Zusatz "i.A." ließ nur darauf schließen, dass der an diesem Ort wohnhafte Schuldner das jeweilige Schreiben durch eine andere Person anfertigen ließ. Das Grundrecht auf rechtliches Gehör, das der Annahme einer unzulässigen Rechtsausübung Schranken setzen kann (BVerfG, NJW-RR 2010, 421 Rn. 13 [BVerfG 15.10.2009 - 1 BvR 2333/09], 18), ist hier von vornherein nicht berührt, weil der Bevollmächtigte des Schuldners - wie seine Reaktionen zeigen - jeweils Kenntnis von dem Inhalt der Schriftstücke erlangt hat.

bb)

Dem steht nicht entgegen, dass dem Vollstreckungsgericht der Wohnsitz des Schuldners in Dubai bekannt war. Eine Wohnung im Sinne der §§ 178 ff. ZPO kann nämlich an mehreren Orten unterhalten werden. Neben einer Wohnung im Ausland kann eine (weitere) Wohnung im Inland bestehen, wenn sich der Zustellungsadressat an beiden Orten regelmäßig aufhält (OLG Köln, NJW-RR 1989, 443, 444; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 178 Rn. 5 mwN). Davon durfte das Vollstreckungsgericht aufgrund der Gesamtumstände ausgehen.

3.

Die Frage, die das Beschwerdegericht zur Zulassung der Rechtsbeschwerde bewogen hat, ob nämlich eine Prozessvollmacht im Original zu den Akten gelangen muss, bedarf keiner Entscheidung. Allerdings hätten die durch den Bevollmächtigten mit dem Vertretungszusatz "i.A." gekennzeichneten Einstellungsanträge das Gericht veranlassen müssen, das Bestehen (§ 88 Abs. 2 ZPO) und den Umfang der Vollmacht (§ 81, § 83 Abs. 2 ZPO) zu klären. Für die Wirksamkeit der an den Schuldner selbst gerichteten Zustellungen ist dies aber ohne Belang.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil sich die Beteiligten in dem Verfahren über die Zuschlagsbeschwerde grundsätzlich nicht als Parteien im Sinne der Zivilprozessordnung gegenüberstehen (Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378 Rn. 6 f. mwN). Der Gegenstandswert ist nach § 47 Abs. 1 Satz 1, § 54 Abs. 2 Satz 1 GKG nach dem Wert des Zuschlags zu bestimmen, der dem Meistgebot entspricht. Der Wert der anwaltlichen Vertretung richtet sich gemäß § 26 Nr. 2 RVG nach dem Verkehrswert des Grundstücks.