BGH, 29.09.2011 - IX ZR 52/08

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unbegründet. Ein gesetzlicher Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht.

1. Das Berufungsgericht hat das nach Art. 103 Abs. 1 GG garantierte rechtliche Gehör der Beklagten vor Gericht nicht verletzt. Es hat die fachliche Stellungnahme der vom Kläger beauftragten Architekten zu den streitigen Baumängeln zur Kenntnis genommen und danach die behauptete Ursächlichkeit der rechtlichen Vorgehensweise der Beklagten für den geltend gemachten Schaden zum Teil verneint. Die Rüge der Beschwerde, die fachliche Stellungnahme der Architekten hätte mit dem Landgericht die Beklagte schon vom Vorwurf der Pflichtverletzung entlasten müssen, greift nur eine Rechtsverletzung bei der Subsumtion an, welche für die Zulassungsentscheidung unerheblich ist. Davon abgesehen ist ein rechtlicher Obersatz, der die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Anwendung des Vorsichtsprinzips im Zusammenwirken des Rechtsanwalts mit Privatsachverständigen des Mandanten trägt, von der Beschwerde nicht dargelegt worden. Dementsprechend fehlen Ausführungen, welche die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache aus einem solchen Obersatz herzuleiten versuchen.

Ein Gehörsverstoß in Bezug auf das Vorbringen der Beklagten zur Schadenshöhe ist gleichfalls nicht ordnungsgemäß gerügt. Es mag sein, dass der Beklagten noch Gebührenansprüche für den gescheiterten vorgerichtlichen Einigungsversuch des Klägers und der Zedentin mit der Immobilienverkäuferin zustehen. Eine hilfsweise Aufrechnung der Beklagten mit diesem Gegenanspruch in den Tatsacheninstanzen zeigt die Beschwerde jedoch nicht auf.

2. Entgegen der Beschwerde ist die Revision auch nicht deshalb zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Anforderungen an die Darlegung der anwaltlichen Risikoaufklärung zu dem erwogenen prozessualen Vorgehen überspannt haben soll. Eine solche Abwägung im Einzelfall begründet weder die Wiederholungsgefahr der berufungsgerichtlichen Entscheidung noch kann danach eine Revisionsentscheidung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sein. Diese Erforderlichkeit ist nur dann hinreichend ausgeführt, wenn durch einen Vergleich der entscheidungstragenden, nicht notwendig geschriebenen Obersätze des Berufungsurteils mit der herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oder eines Oberlandesgerichts eine Rechtssatzabweichung dargelegt wird (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 - IX ZR 212/08, WM 2011, 1196 Rn. 3). Unterschiedliche Entscheidungen der ersten und zweiten Tatsacheninstanz rechtfertigen die Revisionszulassung zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht.

3. Soweit das Berufungsgericht die Beklagte als beweispflichtig dafür angesehen hat, dass der Kläger trotz ausreichender Risikoaufklärung die Beklagte angewiesen habe, ohne Nachbesserungsfrist und Ablehnungsandrohung aus Wandlung zu klagen, trägt dies seine Entscheidung nicht. Eine Klageabweisung wegen Beweisfälligkeit kam entgegen der Beschwerde nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts schon deshalb nicht in Frage, weil die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast eine ausreichende Belehrung zu den Risiken eines Vorgehens nach § 634 Abs. 2 BGB a.F. nicht vorgetragen hat. Eine Divergenzrüge kann folglich hierauf nicht gestützt werden.