BGH, 12.05.2011 - V ZB 263/10

Durch einen notariell beurkundeten Vertrag vom 4. Dezember 2003 errichteten der auf Grund notariell beurkundeter Generalvollmachten auch für die Gesellschafter zu 1 , 3 und 4 handelnde Gesellschafter zu 2 und die Gesellschafterin zu 5 die beteiligte Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) und brachten in die Gesellschaft unter anderem das eingangs bezeichnete Grundstück ein. Mit der Geschäftsführung und Vertretung der GbR befasst sich § 11 des Vertrags. Dieser lautet, soweit hier von Interesse, wie folgt:

"§ 11
Geschäftsführung und Vertretung
(1)
Die Veräußerung und Belastung der vorbezeichneten Grundstücke kann nur gemeinsam erfolgen, soweit nicht Abs. 4 etwas anderes bestimmt.

(2)
Im Übrigen erfolgt die Geschäftsführung und Vertretung zunächst durch Herrn E. K. ...

(3)

(4)
Dem Geschäftsführer E. K. wird seitens der Gesellschaft hiermit selbständig und unabhängig von den übrigen Regelungen

Generalvollmacht

erteilt für Rechtsgeschäfte und Verfügungen aller Art, die die Gesellschaft betreffen, mit der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB. Diese Vollmacht umfasst insbesondere auch die Befugnis, dingliche Erklärungen, Bewilligungen und Anträge gegenüber Behörden und Grundbuchämtern abzugeben, im Grundbuchverfahren darf er auch Untervollmacht erteilen, auch soweit die Zustimmung der Gesellschafter erforderlich ist, insbesondere auch Vollstreckungsunterwerfungserklärungen gegenüber Banken, und den Grundbesitz gemäß § 800 ZPO zu unterwerfen.
Die Vollmacht berechtigt insbesondere, also auch, die Grundstücke zur Aufnahme entsprechender Darlehen einzeln und/oder ganz zu belasten für den Fall, dass die Darlehensmittel in das/die Gebäude investiert werden."

Als Eigentümer des Grundstücks wurden am 9. März 2004 die Gesellschafter "als BGB-Gesellschafter" in das Grundbuch eingetragen. Am 9. März 2010 erteilte die Gesellschafterin zu 5 dem Gesellschafter zu 2 eine notariell beurkundete Generalvollmacht. Am selben Tag bestellte der Gesellschafter zu 2 im eigenen Namen und - auf Grund der erwähnten notariellen Generalvollmachten - auch namens der übrigen Gesellschafter der beteiligten GbR einer Bank an dem Grundstück der GbR eine vollstreckbare Buchgrundschuld über 51.000 €. In einem Nachtragsvermerk stellte er klar, auch namens der GbR gehandelt zu haben.

Auf den Eintragungsantrag hin hat das Grundbuchamt der GbR aufgegeben, die formgerechte Genehmigung der übrigen Gesellschafter zu 1, 3 bis 5 vorzulegen. Mit ergänzender Zwischenverfügung hat es auch eine formgerechte Erklärung des Gesellschafters zu 2 für ausreichend erachtet, er habe für die Gesellschafterin zu 5 auf Grund der ihm im Gesellschaftsvertrag übertragenen Befugnisse gehandelt. Auf die Beschwerde der GbR hat das Kammergericht die angeführte Ergänzung der Zwischenverfügung aufgehoben und die Beschwerde im Übrigen zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde möchte die GbR die Eintragung der Grundschuld ohne vorherige Genehmigung der Bestellung durch die übrigen Gesellschafter erreichen.

Das Beschwerdegericht hält die Zwischenverfügungen des Amtsgerichts (Grundbuchamts) für im Wesentlichen berechtigt (ZIP 2010, 2294 [KG Berlin 14.09.2010 - 1 W 243/10]). Die beteiligte GbR sei bei der Bewilligung der Buchgrundschuld nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Der Gesellschafter zu 2 sei zwar zur Geschäftsführung befugt. Diese umfasse aber nach dem Gesellschaftsvertrag nicht die Befugnis zur Belastung von Grundstücken des Gesellschaftsvermögens. Die Generalvollmacht nach § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags stehe unter der Bedingung, dass "die Drittmittel in das/die Gebäude investiert werden". Für das Vorliegen dieser Voraussetzung fehle jeder Anhaltspunkt, jedenfalls ein formgerechter Nachweis. Die dem Gesellschafter zu 2 erteilten Generalvollmachten der übrigen Gesellschafter reichten nicht aus. Diese Vollmachten seien von den Gesellschaftern jeweils allein erteilt worden. Erforderlich sei eine Vollmacht der beteiligten GbR selbst.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige (§ 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG) Rechtsbeschwerde ist begründet. Entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts ist die beteiligte GbR bei der Bestellung der vollstreckbaren Grundschuld durch den Gesellschafter zu 2 formgerecht vertreten. Die Eintragung der Buchgrundschuld kann deshalb nicht aus den in den Zwischenverfügungen und dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts genannten Gründen verweigert werden.

1.

Eine wirksame Vertretung der beteiligten GbR durch den Gesellschafter zu 2 auf Grund der ihm mit § 11 Abs. 2 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags übertragenen Geschäftsführungsbefugnis hat das Beschwerdegericht allerdings zu Recht verneint. Diese schließt nach § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags die Belastung des Grundvermögens der Gesellschaft nicht mit ein.

2.

Im Ergebnis zu Recht hat das Beschwerdegericht auch eine Vertretung der beteiligten GbR durch den Gesellschafter zu 2 auf Grund der ihm in § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags erteilten Generalvollmacht verneint.

a)

Das ergibt sich allerdings entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nicht daraus, dass die Generalvollmacht inhaltlich unzureichend wäre.

aa)

Das Beschwerdegericht ist bei der Auslegung der Vollmacht zu dem Ergebnis gelangt, diese erlaube dem Gesellschafter zu 2 eine Belastung von Grundstücken der GbR mit Grundpfandrechten nur, wenn diese der Sicherung von Darlehen dienten und die Darlehensmittel in Gebäude auf dem Grundstück investiert würden. Diese Auslegung ist durch das Rechtsbeschwerdegericht nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. Senat, Urteil vom 1. Oktober 2010 - V ZR 173/09, NJW 2010, 3774 f.), in diesem Rahmen aber zu beanstanden, weil das Beschwerdegericht entscheidende Teile des Textes der Generalvollmacht bei der Auslegung übergangen hat.

bb)

Die Auslegung der Vollmacht durch das Beschwerdegericht ist schon nicht vom Wortlaut der von ihm herangezogenen Passage in § 11 Abs. 4 Satz 3 des Gesellschaftsvertrags gedeckt. Dort wird der Inhalt der Vollmacht nicht abschließend, sondern beispielhaft beschrieben. Der angesprochene Fall einer Belastung von Gesellschaftsgrundstücken mit Grundpfandrechten zur Finanzierung von Darlehen für Baumaßnahmen an Gebäuden auf dem betreffenden Grundstück wird mit dem Zusatz "insbesondere" und der verstärkenden Klarstellung "also auch" als Anwendungsfall der in den beiden vorangegangenen Sätzen dieser Regelung allgemein beschriebenen Vollmacht bezeichnet. In § 11 Abs. 4 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags wird dem Gesellschafter zu 2 eine Generalvollmacht erteilt. Er darf danach Verfügungen "aller Art", die die Gesellschaft betreffen, vornehmen. Dazu gehört nach § 11 Abs. 4 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags insbesondere auch die Unterwerfung des Grundbesitzes nach § 800 ZPO, was gewöhnlich nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts in Betracht kommt. Die Vollmacht nach § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags unterliegt auch nicht der Einschränkung der Geschäftsführungsbefugnis nach § 11 Abs. 1 des Vertrags. Sie ist dort ausdrücklich ausgenommen. Die Bestellung der vollstreckbaren Grundschuld, um deren Eintragung es hier geht, war damit von der Generalvollmacht gedeckt, die die GbR dem Gesellschafter zu 2 erteilt hatte.

b)

Der Gesellschafter zu 2 hat nach dem Inhalt der Berichtigung der Bestellungsurkunde von dieser Vollmacht auch Gebrauch gemacht.

c)

Er hat den Fortbestand der Vollmacht aber nicht in einer den Anforderungen des § 172 BGB entsprechenden Weise nachgewiesen. Danach ist die Vollmacht bei der Abgabe der Erklärung in Ausfertigung vorzulegen (BGH, Urteile vom 20. Dezember 1976 - VII ZR 77/78, BGHZ 76, 76, 78 und vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60, 63). Das könnte durch einen entsprechenden Vermerk in der Urkunde über die auf Grund der Vollmacht abgegebene Erklärung nachgewiesen werden (BGH, Urteil vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, BGHZ 102, 60, 65). Nach dem Vermerk in der Bestellungsurkunde hat der Gesellschafter zu 2 aber nur die Generalvollmachten der übrigen Gesellschafter, dagegen nicht die ihm durch die Gesellschaft selbst erteilte Generalvollmacht in Ausfertigung vorgelegt. Deren Vorlage war nicht deshalb entbehrlich, weil sich die Urkunde, in der sie enthalten ist, schon bei den Grundakten befindet. Von der Vollmacht kann der Gesellschafter zu 2 in der Form des § 172 BGB nur Gebrauch machen, wenn er eine ihm selbst erteilte Ausfertigung bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts dem Notar vorlegt oder wenn in einem notariellen Vertrag auf eine von dem beurkundenden Notar selbst aufgenommene Vollmacht Bezug genommen wird und diese bei dem Notar jederzeit zugänglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1979 - VII ZR 77/78, BGHZ 76, 76, 79).

3.

Die beteiligte GbR war aber bei der Bestellung der vollstreckbaren Buchgrundschuld deshalb wirksam vertreten, weil an dieser Bestellung alle (im Grundbuch ausgewiesenen) Gesellschafter mitgewirkt haben.

a)

Diese Form der Vertretung der beteiligten GbR ist in § 11 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrags für Belastungen des Gesellschaftsvermögens vorgesehen. Sie entspricht der gemeinschaftlichen Geschäftsführung, die nach § 709 Abs. 1 BGB gilt, wenn nichts anderes vereinbart ist.

b)

Unschädlich ist, dass an der Bestellung der Grundschuld persönlich nur der Gesellschafter zu 2 mitgewirkt hat. Er hat die übrigen Gesellschafter auf Grund von notariell beurkundeten Generalvollmachten vertreten, die er den Anforderungen des § 172 BGB entsprechend bei Abgabe der Bestellungserklärung in Ausfertigung vorgelegt hat.

aa)

Die Gesellschafter zu 3 bis 5 der beteiligten GbR haben den Gesellschafter zu 2 damit bevollmächtigt, sie bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen zu vertreten, bei welchen eine Stellvertretung gesetzlich zulässig ist. Entsprechendes gilt im Ergebnis auch für die Gesellschafterin zu 1, die dem Gesellschafter zu 2 ohne jede Einschränkung "Generalvollmacht" erteilt hat. Das bedeutet auch ohne besondere Erläuterung, dass der Gesellschafter zu 2 sie bei allen Rechtsgeschäften und Rechtshandlungen soll vertreten können, bei denen eine Stellvertretung rechtlich möglich ist. Dazu gehört auch die Mitwirkung an einer Belastung von Gesellschaftsvermögen, die sich die Gesellschafter vorbehalten haben.

bb)

Daran ändert es entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts nichts, dass der Gesellschafter zu 2 von den anderen Gesellschaftern "jeweils allein zu deren Vertreter" bestellt worden ist.

(1)

Die Vertretung einer GbR durch einen Gesellschafter ist zwar auf Grund einer Bevollmächtigung dieses Gesellschafters durch die Gesellschaft möglich, wie sie hier in § 11 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags vorgesehen (und nur nicht formgerecht nachgewiesen) ist. Ein Gesellschafter kann eine GbR aber auch auf Grund rechtsgeschäftlicher Vollmachten der übrigen Gesellschafter vertreten. Diese müssen nicht die ausdrückliche Ermächtigung enthalten, sie als Gesellschafter der GbR zu vertreten. Es genügt, wenn das Handeln von der Vollmacht gedeckt ist (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 266/10, DNotZ 2011, 361, 363 Rn. 12).

(2)

Die hier erteilten notariellen Vollmachten sind Generalvollmachten, die, wie bereits ausgeführt, den Gesellschafter zu 2 ohne jede Einschränkung zur Vornahme aller vertretungsfähigen Rechtsgeschäfte und Rechtshandlungen ermächtigen. Auf Grund der ihm erteilten Generalvollmachten hat der Gesellschafter zu 2 zudem die Gesellschafter zu 1, 3 und 4 schon bei der Errichtung der Gesellschaft vertreten. Die Errichtung der GbR auf Grund der Generalvollmachten hat auch nicht dazu geführt, dass diese Vollmachten, wie das Grundbuchamt meint, für ein Handeln der Vertretenen als Gesellschafter gewissermaßen "verbraucht" wären und sich fortan nur noch auf deren "privates" Handeln bezögen. Die Ermächtigung zur Vertretung bei der Errichtung einer GbR schließt im Gegenteil die Vertretung bei einzelnen Rechtshandlungen zum Betrieb der GbR mit ein. Nichts anderes gilt für die Bevollmächtigung des Gesellschafters zu 2 durch die Gesellschafterin zu 5. Diese hat sich zwar bei der Errichtung der Gesellschaft nicht vertreten lassen, sondern daran selbst mitgewirkt und dem Gesellschafter zu 2 erst am Tage der Bestellung der Grundschuld eine Generalvollmacht erteilt. Diese Generalvollmacht stimmt aber wörtlich mit den Generalvollmachten überein, auf Grund derer der Gesellschafter zu 2 die Gesellschafter zu 3 und 4, die Kinder der Gesellschafter zu 2 und 5, bei der Errichtung der Gesellschaft vertreten hat, an der die Gesellschafterin zu 5 persönlich mitgewirkt hat. Anhaltspunkte, dass sie anders zu verstehen sein könnte als diese, sind nicht ersichtlich.

Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf §§ 30 Abs. 2 Satz 1, 131 Abs. 4 KostO.