BGH, 31.03.2011 - V ZB 323/10

Der Betroffene, ein türkischer Staatsangehöriger, reiste am 22. Oktober 1987 in das Bundesgebiet ein. Zuletzt wurde ihm am 22. Februar 2007 eine bis zum 22. Februar 2008 befristete Aufenthaltserlaubnis erteilt. Die Ausländerbehörde S. lehnte mit seit dem 31. Mai 2010 bestandskräftiger Verfügung vom 8. April 2010 die Erteilung einer weiteren Aufenthaltserlaubnis ab und forderte den Betroffenen auf, das Bundesgebiet bis zum 31. Mai 2010 zu verlassen.

Der Betroffene wurde am 21. November 2010 von der Polizei festgenommen und wegen des Verdachts des illegalen Aufenthalts als Beschuldigter vernommen. Der polizeiliche Vorgang wurde der Staatsanwaltschaft übersandt.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 22. November 2010 auf Antrag des Beteiligten zu 2 gegen den Betroffenen die Haft zur Sicherung der Abschiebung für die Dauer von drei Monaten und die sofortige Wirksamkeit der Entscheidung angeordnet. Die sofortige Beschwerde hat das Landgericht zurückgewiesen. Auf Antrag des Betroffenen hat der Senat mit Beschluss vom 21. Januar 2011 die Vollziehung der Sicherungshaft ausgesetzt. Der Betroffene ist an demselben Tag aus der Haft entlassen worden. Mit der Rechtsbeschwerde will er die Feststellung erreichen, dass er durch die Haftanordnung des Amtsgerichts und die Aufrechterhaltung der Haft durch das Landgericht in seinen Rechten verletzt worden ist.

Nach Auffassung des Beschwerdegerichts war die Haftanordnung rechtmäßig, denn die in § 62 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 5 AufenthG genannten Haftgründe hätten vorgelegen.

Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 70 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 FamFG, § 106 Abs. 2 Satz 1 AufenthG statthaft (vgl. Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510; Beschluss vom 22. Juli 2010 - V ZB 29/10, InfAuslR 2011, 27; Beschluss vom 21. Oktober 2010 - V ZB 96/10, Rn. 4, 10) und auch im Übrigen zulässig (§ 71 Abs. 1 und 2 FamFG).

2.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die Haftanordnung des Amtsgerichts hat den Betroffenen in seinem Freiheitsgrundrecht (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG) verletzt.

a)

Die Haft hätte schon deshalb nicht angeordnet werden dürfen, weil der Haftantrag unzulässig war.

aa)

Ob ein zulässiger Haftantrag vorliegt, ist in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen (vgl. Senat, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - V ZB 136/10, Rn. 6, zur Veröffentlichung bestimmt; Beschluss vom 29. April 2010 - V ZB 218/09, FGPrax 2010, 210, 211, jeweils mwN). Zu den unerlässlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen gehört es nach § 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 FamFG, dass die Antragsbegründung insbesondere Angaben zu den Voraussetzungen und zur Durchführbarkeit der Abschiebung enthält (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2011 - V ZB 226/10, [...] Rn. 8 f.).

bb)

Diesen Anforderungen wird der Antrag der Beteiligten zu 2 vom 3. Februar 2010 nicht gerecht.

Nach § 72 Abs. 4 Satz 1 AufenthG darf ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden. Fehlt dieses Einvernehmen, scheidet die Anordnung der Haft zur Sicherung der Abschiebung eines Ausländers aus (Senat, Beschluss vom 17. Juni 2010 - V ZB 93/10, NVwZ 2010, 1574, Rn. 9).

Fehlen in dem Haftantrag Ausführungen zu dem Einvernehmen, obwohl sich aus ihm selbst oder den ihm beigefügten Unterlagen ohne weiteres ergibt, dass die öffentliche Klage oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren anhängig ist, ist der Antrag unzulässig (Senat, Beschluss vom 20. Januar 2010 - V ZB 226/10).

Das ist hier der Fall. Der Betroffene wurde am 22. November 2010 wegen des Verdachts des illegalen Aufenthalts von der Polizei als Beschuldigter vernommen. Anschließend wurde der Vorgang der Staatsanwaltschaft übersandt. In dem Haftantrag der Beteiligten zu 2 wird zum Teil aus den Angaben des Betroffenen in der Beschuldigtenvernehmung zitiert. Ausführungen zu dem Einvernehmen der Staatsanwaltschaft mit der Abschiebung des Betroffenen fehlen jedoch.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 81 Abs. 1 Satz 1 und 2, 83 Abs. 2 FamFG, § 128c Abs. 3 Satz 2 KostO. Unter Berücksichtigung der Regelung in Art. 5 Abs. 5 EMRK entspricht es billigem Ermessen, die Körperschaft, der die beteiligte Behörde angehört (vgl. § 430 FamFG), zur Erstattung der notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Betroffenen zu verpflichten (Senat, Beschluss vom 6. Mai 2010 - V ZB 213/09, NVwZ 2010, 1510, 1511).

Die Festsetzung des Gegenstandswerts folgt aus § 128c Abs. 2 KostO i.V.m. § 30 KostO.