BGH, 23.11.2010 - VI ZR 334/09

Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1 ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den §§ 1, 2, 7 und 8 AusllnvestmG, Art. 40 EGBGB und gegen die Beklagte zu 2 aus § 826 BGB in Verbindung mit §§ 1, 2, 7 und 8 AuslInvestmG, Art. 40 EGBGB zu. In der Aufnahme des Vertriebs der Anteilsscheine der Beklagten zu 1 ohne vorherige Anzeige liege ein Verstoß gegen § 8 Abs. 1 AuslInvestmG. Weiterhin sei davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1 nicht über eine Depotbank gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2 AuslInvestmG verfügt habe. Die Nichtbeachtung dieser Vorschrift führe zur Unzulässigkeit des Anteilsvertriebs gemäß § 2 AuslInvestmG und hätte ebenso wie der Verstoß gegen die Anzeigepflicht gemäß § 7 AuslInvestmG die zuständige Behörde im Falle deren Kenntnis zu einem Einschreiten im Wege der Vertriebsuntersagung gemäß § 8 Abs. 2 und Abs. 3 AuslInvestmG verpflichtet. In diesem Fall wäre es nicht zu den vorliegenden Anteilszeichnungen gekommen, weshalb die dafür aufgewendeten Beträge dem Kläger zu erstatten seien.

Bei den Anteilsscheinen der Beklagten zu 1 handele es sich um ausländische Investmentanteile, die im öffentlichen Vertrieb abgesetzt worden seien (§ 1 AuslInvestmG). Eine Anlage nach dem Prinzip der Risikomischung liege vor. Nach dem von der Beklagten zu 1 ausgegebenen Anteilsschein sei ihr Unternehmenszweck unter anderem darauf gerichtet, Wertpapiere, Aktien, Unternehmensbeteiligungen, Optionen, Obligationen und Schuldverschreibungen zu kaufen und zu verkaufen, zu tauschen oder auf andere Weise zu erwerben und mit ihnen zu handeln (Nr. 5.1. des Anteilsscheins) sowie Grundstücke und Gebäude zu kaufen und zu verkaufen und auf sonstige Weise Gewinn aus Grundbesitz zu erzielen (Nr. 5.2.) und sich mit jeglichen anderen nicht verbotenen Geschäften zu befassen oder sich an ihnen zu beteiligen (Nr. 5.5.). Die Beklagte zu 1 dürfe danach auch Unternehmensbeteiligungen verwalten und entwickeln. Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 sei es demnach, die ihr zufließenden Gelder nach den Grundsätzen der Risikomischung unter anderem in einer Vielzahl von Wertpapieren und Grundstücken anzulegen, also ihr Vermögen zum Zwecke der Anlage der ihr von den Aktionären zufließenden Gelder zu bilden, zu erhalten und zu verändern.

Das Vermögen der Beklagten zu 1 sei auch tatsächlich nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt. Die Beklagte zu 1 habe über in Luxemburg ansässige Firmen und die Beklagte zu 2 ihr Vermögen in diversen Unternehmen aus verschiedenen Branchen und damit im Sinne der Risikostreuung angelegt. Dies entspreche ihrer nach dem Unternehmenszweck gegebenen Anlagefreiheit, die auch eine jederzeitige Änderung der Investitionsobjekte ermögliche.

Die Beklagten hätten auch in zweiter Instanz nicht substantiiert dargetan, dass das Unternehmensrisiko entscheidend durch einen einheitlichen unternehmerischen Einfluss bestimmt werde, der einer Risikomischung widerspreche, weil das Unternehmensrisiko noch durch weitere Faktoren, wie die Einflussnahme auf das Management, bestimmt werde. Ob und gegebenenfalls wie ein unternehmerischer Einfluss auf die Unternehmen, an denen die Beklagte zu 1 beteiligt sei, ausgeübt werde, hätten die Beklagten nicht dargelegt. Allein die Höhe der gehaltenen Gesellschaftsanteile besage noch nichts über einen tatsächlichen unternehmerischen Einfluss, könne vielmehr insoweit nur ein Indiz sein.

Da der Kläger eine tatsächliche unternehmerische Einflussnahme der Beklagten zu 1 auf die anderen Gesellschaften bestreite, hätte es hierzu weiterer Darlegungen der Beklagten bedurft. Hinzu komme, dass nach dem Unternehmenszweck der Beklagten zu 1 diese uneingeschränkt jederzeit ihre Unternehmensbeteiligungen veräußern und die von den Anlegern erhaltenen Gelder anderweitig investieren könne. Für die Frage, ob es sich bei der Beklagten zu 1 um eine reine Vermögensverwaltungsgesellschaft handele, könne deshalb nicht auf das :tatsächliche Anlageverhalten (Halten überwiegender Gesellschaftsanteile an in der Türkei ansässigen und tätigen Unternehmen) abgestellt werden, vielmehr sei hierfür der normierte -und nur dieser sei den Anlegern bekannt -Gesellschaftszweck der Beklagten zu 1 maßgeblich.

Die Veräußerung der Anteile an der Beklagten zu 1 sei im öffentlichen Vertriebsweg im Sinne des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG erfolgt. Das Führungsorgan der Beklagten zu 1 habe zumindest fahrlässig gegen die Vorschriften dieses Gesetzes verstoßen.

Die Verantwortlichen der Beklagten zu 2 hätten in sittenwidriger Art und Weise an dem Vertrieb der Anteile der Beklagten zu 1 mitgewirkt. Die Beklagte zu 2 sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in den Vertrieb der Beklagten zu 1 eingebunden gewesen. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genüge die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründeten. Die Beklagte zu 2 bzw. ihre Organe hätten sich über die rechtlichen Rahmenbedingungen des Anteilsvertriebs vergewissern müssen, wobei wegen der Personalidentität mit den Organen der Beklagten zu 1 davon auszugehen sei, dass sie diese gekannt habe. Der Vorsatz im Sinne des § 826 BGB setze keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genüge bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen nach Art und Richtung des Schadens.

Die dagegen gerichtete Revision hat Erfolg.

1.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit den zur Zeit der Anlage geltenden §§ 2, 8 AuslInvestmG nicht gegeben. Zwar hat eine ausländische Investmentgesellschaft, die beabsichtigt, ausländische Investmentanteile im Inland zu vertreiben, dies dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen nach § 7 Abs. 1 AuslInvestmG anzuzeigen. Nach § 8 Abs. 1 AuslInvestmG darf der Vertrieb von ausländischen Investmentanteilen erst aufgenommen werden, wenn seit dem Eingang der vollständigen Anzeige drei Monate verstrichen sind, ohne dass die Behörde die Aufnahme des Vertriebs untersagt hat. Das vor einer Anzeige gemäß § 7 Abs. 1 AuslInvestmG geltende Vertriebsverbot des § 8 Abs. 1 AuslInvestmG ist auch eine den Anleger schützende Regelung im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, weil das Anzeigeverfahren der Überprüfung der ausländischen Investmentgesellschaft und somit auch dem Interesse des Anlegerschutzes dient (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 22 m.w.N.). Jedoch kann nach den Umständen des Streitfalls nicht angenommen werden, dass die Beklagte zu 1 mit dem Verkauf der Anteile an den Kläger ausländische Investmentanteile im Sinne der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 AuslInvestmG im Inland vertrieben hat.

a)

Zutreffend ist der Ansatz des Berufungsgerichts, dass nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AuslInvestmG, das zum Zeitpunkt des Erwerbs der Anteile durch den Kläger noch in Kraft war, Abschnitt 1 dieses Gesetzes für den Vertrieb von Anteilen an einem ausländischem Recht unterstehenden Vermögen galt, sofern das Vermögen nach dem Grundsatz der Risikomischung aus Wertpapieren, Forderungen aus Gelddarlehen, über die eine Urkunde ausgestellt war, Einlagen oder Grundstücken angelegt war. Das Auslandinvestmentgesetz folgte einem wirtschaftlichen Investmentbegriff (BT-Drucks. V/3494 S. 17; Pfüller/ Schmitt in Brinkhaus/Scherer, AuslInvestmG, § 1 Rn. 24, 44; Baur in Assmann/ Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 2. Aufl., § 19 Rn. 14). Auf die gewählte Rechtsform des Unternehmens kam es nicht an. Anders als bei inländischen Investmentgesellschaften (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998; BGBl. I 1998 S. 2726) war die Bildung eines Sondervermögens nicht Voraussetzung. Es war unerheblich, ob die Anteile Miteigentum am Fondsvermögen verkörperten oder nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Beteiligung in bestimmter Höhe gewährten oder mitgliedschaftliche Rechte umfassten. Entscheidend war, dass das Vermögen nach den Grundsätzen der Risikomischung angelegt worden war oder angelegt werden sollte. Risikomischung bedeutete in diesem Zusammenhang, dass die der Investmentgesellschaft zufließenden Gelder zur Sicherung des Kapitalwerts in einer Vielzahl von Wertpapieren oder Grundstücken oder beiden angelegt wurden (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 23 m.w.N.).

b)

Ob ausländisches Investmentvermögen im Sinne des § 1 AuslInvestmG vorlag, ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles durch den Tatrichter zu beurteilen; die tatrichterliche Würdigung ist in der Revision nur eingeschränkt darauf überprüfbar, ob die Würdigung bei richtiger Anwendung der Norm vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 24 m.w.N.). Danach begegnet durchgreifenden Bedenken, dass das Berufungsgericht eine Anzeigepflicht der Beklagten bejaht hat.

c)

Unter Zugrundelegung der von den Parteien vorgetragenen Umstände kann eine kapitalwertsichernde risikogemischte Anlage im Sinne des Auslandinvestmentgesetzes nicht angenommen werden.

aa)

Wie der erkennende Senat in dem Urteil vom 23. März 2010 (VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 27 f. m.w.N.) dargelegt hat, sollte das Auslandinvestmentgesetz nicht jede Form des Wertpapiererwerbs erfassen, sondern nur das Investmentsparen als wichtiges Bindeglied zwischen dem traditionellen Kontensparen und dem direkten Wertpapiererwerb in Form von Aktien. Es betraf deshalb nicht Kapitalanlagen, die auf die Wertschöpfung aus dem Einsatz der Anlagemittel zur Finanzierung der Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr eines Unternehmens gerichtet waren, selbst wenn eine risikogestreute Vermögensanlage das Ergebnis einer sonstigen operativen Tätigkeit war und damit als "zufällige Risikomischung" anzusehen war. Zu der die Risiken mischenden Zusammensetzung des Vermögens musste hinzukommen, dass der Geschäftsbetrieb des Unternehmens nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet war, so dass kein anzeigepflichtiges Investment vorlag, wenn die unternehmerische Beteiligung mit dem Ziel erfolgte, in die Entscheidungs- und Verantwortungsbereiche der Anlageobjekte einzutreten und deren Selbständigkeit einzuschränken, mithin also unternehmerischen Einfluss auf die Zielgesellschaften auszuüben.

Von Bedeutung ist aber auch, welche Anlagestrategie tatsächlich verfolgt wurde, insbesondere welcher Art die gehaltenen Beteiligungen waren. Mehrheitsbeteiligungen sprechen maßgebend für eine - nicht § 1 Abs. 1 AuslInvestmG unterfallende - unternehmerische Beteiligung. Mehrheitsbesitz führt regelmäßig zur Abhängigkeit und zu einem beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies das Berufungsgericht zu fordern scheint, bedarf es nicht (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 aaO Rn. 30 m.w.N.). Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.

Im Streitfall sind Beteiligungsverhältnisse gegeben, die der Annahme entgegenstehen, der Geschäftsbetrieb der Beklagten zu 1 sei nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen ausgerichtet gewesen.

bb)

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsbetrieb der Beklagten auf ein anzeigepflichtiges Investment im vorbeschriebenen Sinn ausgerichtet war.

Rechtsfehlerhaft stellt das Berufungsgericht für die Ermittlung des objektiven Geschäftszwecks der Beklagten zu 1 allzu sehr auf den Text der Anteilsscheine ab, wonach das Unternehmen unter anderem darauf gerichtet sei, Wertpapiere, Aktien, Unternehmensbeteiligungen, Optionen, Obligationen und Schuldverschreibungen zu kaufen und zu verkaufen, zu tauschen oder auf andere Weise zu erwerben und mit ihnen zu handeln (Nr. 5.1. des Anteilsscheins) sowie Grundstücke und Gebäude zu kaufen und zu verkaufen und auf sonstige Weise Gewinn aus Grundbesitz zu erzielen (Nr. 5.2.) und sich mit jeglichen anderen nicht verbotenen Geschäften zu befassen oder sich an ihnen zu beteiligen (Nr. 5.5.). Zwar können zur Ermittlung des objektiven Geschäftszwecks die Satzung, die Vertrags- und Anlagebedingungen und Verkaufsprospekte oder ähnliche Schriftstücke herangezogen werden (Senat, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 28). Die daraus abgeleiteten Folgerungen dürfen aber nicht im Widerspruch zu getroffenen Feststellungen stehen, aus denen sich ein abweichender Unternehmenszweck ergibt. Solche abweichenden Feststellungen liegen hier vor.

Das Berufungsgericht stellt fest, dass auf den Informations- und Werbeveranstaltungen eine Anlageform vorgestellt und angepriesen wurde, bei der die Beklagten, nämlich die Beklagte zu 1 über die Beklagte zu 2, die als "S. Gruppe" auftraten, überwiegende Gesellschaftsanteile an in der Türkei ansässigen und tätigen Unternehmen halten sollten, und dass beide damit warben, dass "unsere Fabriken alle arbeiten". Ein solches Unternehmen, das - auch ü-ber Tochterfirmen - produzierend tätig sein soll, ist nicht vom Investmentzweck geprägt.

Von Bedeutung ist auch, dass dieser Geschäftszweck in einer tatsächlichen Anlagestrategie seine Umsetzung fand, die durch unternehmerische Beteiligungen gekennzeichnet war. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte zu 2 Mehrheitsbeteiligungen besessen hat, die regelmäßig zu einer Abhängigkeit und einem beherrschenden Einfluss auf diese Gesellschaften führten. Des Nachweises konkreter, aktiver Beeinflussung, wie dies das Berufungsgericht zu fordern scheint, bedarf es in einem solchen Fall nicht (Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 30 m.w.N.).

Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass der objektive Geschäftszweck der Beklagten maßgeblich auf eine risikogemischte Anlage von Vermögen zur Kapitalwertsicherung gerichtet war.

Die Beklagten mussten entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht näher darlegen, dass das Unternehmensrisiko durch einen einheitlichen unternehmerischen Einfluss bestimmt werde, der einer Risikomischung widerspreche. Nach allgemeinen Beweisgrundsätzen hat der Kläger die anspruchsbegründenden Voraussetzungen darzulegen und zu beweisen im Streitfall also, dass das Vermögen der Beklagten nach dem Grundsatz der Risikomischung angelegt ist, was den Nachweis mit einschließt, dass der objektive Geschäftszweck primär auf Kapitalwertsicherung gerichtet ist. Dafür fehlt jeglicher konkrete Vortrag des Klägers, so dass die Beklagten auch unter Berücksichtigung der ihnen obliegenden sekundären Darlegungslast nicht gehalten waren, ergänzend vorzutragen. Wenn der Kläger selbst vorträgt, dass maßgeblich auf die Beklagte zu 2 abzustellen sei, weil diese an verschiedenen Unternehmen in der Türkei beteiligt sei, und dazu festgestellt wird, dass die Beklagte zu 2 tatsächlich überwiegende Geschäftsanteile an solchen Unternehmen hält, ist die Folgerung, der Geschäftsbetrieb des Unternehmens sei nach seiner objektiven Ausgestaltung gerade auf die Anlage von Geldvermögen und nicht auf andere Zwecke gerichtet, nicht gerechtfertigt.

d)

Da demnach das Auslandinvestmentgesetz auf die vom Kläger gewählte Anlage schon keine Anwendung findet, kann dahinstehen, ob die Revision mit Recht rügt, das Berufungsgericht habe zu Unrecht einen öffentlichen Vertrieb der Anlage sowie das Verschulden und das Bestehen eines Kausalzusammenhangs bejaht.

e)

Die Revisionserwiderung meint, dass die Beklagten jedenfalls nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 32 KWG a.F. hafteten. Dem ist nicht zu folgen.

Die hier in Frage stehende unternehmerische Tätigkeit der Beklagten ist weder als Bankgeschäft in Form des Einlagengeschäfts (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG a.F.) noch als Finanzkommissionsgeschäft (§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG a.F.) und - entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung - auch nicht als Finanzdienstleistung (Vermittlertätigkeit der Beklagten im Sinne von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 und 2 KWG a.F.) zu qualifizieren (vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, aaO, Rn. 15 ff. m.w.N.).

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 2 schon deshalb keinen Ersatzanspruch nach § 826 BGB, weil eine sittenwidrige Mitwirkung an dem erlaubten Vertrieb der Anteile durch die Beklagte zu 1 ausscheidet. Im Übrigen lassen die Ausführungen in dem Berufungsurteil nicht erkennen, welche konkreten Umstände dem Handeln der Beklagten zu 2 das Gepräge der Sittenwidrigkeit geben könnten. Die Inkaufnahme eines Verstoßes gegen ein mehr oder weniger bekanntes Verbotsgesetz alleine reicht dazu nicht aus.

Die Klage ist danach abzuweisen. Da keine weiteren Feststellungen zu treffen sind, kann der erkennende Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.