BGH, 23.06.2010 - 2 StR 203/10

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen, davon in einem Fall bewaffnet, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 27. April 2010 ausgeführt:

"Die getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge im Fall II. 2 der Urteilsgründe nicht (§ 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG).

Der Tatbestand setzt u. a. voraus, dass der Täter die Schusswaffe beim Handeltreiben mit sich führt. Ein Mitsichführen liegt dann vor, wenn er die Schusswaffe bewusst gebrauchsbereit in der Weise bei sich hat, dass er sich ihrer jederzeit bedienen kann. Am eigenen Körper muss die Waffe nicht getragen werden; es genügt, wenn sie sich in Griffweite befindet. Der Wille des Täters, die Waffe gegebenenfalls einzusetzen, ist nicht erforderlich. Setzt sich die Tat aus mehreren Einzelakten zusammen, reicht es zur Tatbestandserfüllung aus, wenn der qualifizierende Umstand nur bei einem Einzelakt verwirklicht ist (vgl. nur BGHSt 42, 368; 43, 8, 10; BGH NJW 1999, 3206, 3207 [BGH 25.06.1999 - 3 StR 372/98]).

Nach den Urteilsfeststellungen war das in der Wohnung des Angeklagten sichergestellte Rauschgift (136,51 g Haschisch mit einem THC-Gehalt von 8,5 g) im Wohnzimmer gelagert. Die mit Gaspatronen durchgeladene Schreckschusspistole Marke Walter befand sich in einem verschlossenen Tresor im Abstellraum der Wohnung; nach Eingabe eines Zahlencodes war sie binnen eines Zeitraums von 30 Sekunden gebrauchsbereit (UA S. 7, 10).

Von einem Mitsichführen im Sinne des Tatbestandes kann bei der gegebenen Fallgestaltung nicht ausgegangen werden. Ein Vorhandensein der in einem Behältnis gelagerten Schusswaffe in einem anderen Raum ist in der Regel nicht genügend (BGH NStZ 2000, 433). Ist, wie vorliegend, allein für das Öffnen des in einem anderen Raum befindlichen Behältnisses eine größere Zeitspanne erforderlich, kann von einer jederzeitigen Zugriffsmöglichkeit im Sinne der tatbestandlichen Norm nicht mehr die Rede sein. Dies erhellt sich auch daraus, dass selbst bei einer etwaigen Übergabe des Rauschgifts an den Käufer in der Wohnung nichts anderes gelten würde."

Dem schließt sich der Senat an. Der Senat hat den Schuldspruch selbst geändert, weil ergänzende Feststellungen nicht zu erwarten sind. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung nicht entgegen, weil sich der geständige Angeklagte nicht anders als geschehen hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der im Fall II. 2 verhängten Einsatzstrafe. Auch wenn das Landgericht der Strafzumessung den Strafrahmen des § 30a Abs. 3 BtMG zu Grunde gelegt hat, zeigt doch der Vergleich mit der im Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängten Strafe, dass sich die Annahme bewaffneten Handeltreibens auf die Strafhöhe ausgewirkt hat. Zusammen mit der Einsatzstrafe entfällt auch die Gesamtfreiheitsstrafe. Die im Fall II. 1 der Urteilsgründe verhängte Strafe und die der Strafzumessung zugrunde liegenden Feststellungen sind von dem Rechtsfehler dagegen nicht berührt und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen können getroffen werden, sofern sie den bisherigen, aufrecht erhaltenen nicht widersprechen.